淺析預約合同的違約責任

馮敏

[摘要]實踐中，預約合同大量適用如預訂賓館、預購機票和預訂火車票等，但《合同法》中并沒有明確規定預約合同，直到2012年最高頒布了《買賣合同司法解釋》，其中第2條才對預約合同進行了規定。長期以來，預約合同的認定及適用都存在較大分歧。從預約的概念出發，討論預約與本約的區別，探討預約的違約責任問題。

[關鍵詞]預約 本約 違約責任

一、預約的基礎理論

（一）預約的概念

預約合同這一法概念，目前尚無立法上明確的解釋，學理上一般將其定義為：“約定將來訂立一定契約之契約。”訂立預約合同的目的在于確保在將來訂立正式的合同，其主要內容亦為當事人履行將來訂立正式合同之義務。實踐中，可能訂立正式合同的條件尚不能完全滿足，當事人為固定交易機會而訂立預約合同，或基于便利交易，慎重考慮等因素選擇預約合同。特別是房屋買賣交易的場合預約合同大量存在。

根據《買賣合同司法解釋》第2條“認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”由此看出，首先，預約合同是獨立的合同，應受合同法調整。其次，預約合同的核心內容為訂立買賣合同。最后，不履行訂立買賣合同的一方當事人應當承擔違約責任。《買賣合同司法解釋》第2條規定了預約合同，這是法律上第一次承認了預約合同，為統一實踐中預約合同糾紛的解決提供了法律依據。

通過上述司法解釋可知，預約合同通常以認購書、預訂書、意向書、備忘錄等名稱或形式存在。那么該如何認定一份合同究竟是不是預約合同呢？這不能完全依據所使用的合同名稱判斷，而應當依據當事人約定的內容來確定。因此還需要進一步界定預約的概念，明確預約和相關概念的區別。

（二）預約與本約的區別

我國學者大多數認為，預約和本約都構成合同，但是兩個獨立的合同，二者應當在法律上分開。根據《買賣合同司法解釋》第2條，預約和本約是兩個既存在差別又存在聯系的合同，從法律關系的層面來看，兩者是兩個不同的合同，有必要加以區別。可以從以下兩個方面區分預約和本約：

第一合同的內容是否不同。一般而言，預約合同只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款，如當事人在合同中已經明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上仍然使用預約合同，則應當根據合同的內容解釋為本約合同。預約合同的唯一目的是為了訂立本約合同，這就決定了預約合同的內容較為簡單，主要是約定關于訂立本約合同的事項因此，較之于預約合同，本約合同的條款較多、內容也較為詳細。就預約合同而言，其一般不包括形成具體的權利義務關系的內容。預約合同的當事人僅享有請求對方訂約的權利，而本約合同的當事人享有請求對方給付的權利。

第三是否違反本約合同的責任后果不同。在預約合同中，一般不可能出現關于違反本約合同的責任的約定。當事人通常只是約定要在一定期限內訂立本約合同，因為本約合同還沒有最終訂立，也不可能就違反本約合同的責任問題達成合意。而本約合同通常都要明確約定違反該合同所要承擔的責任，這也可以理解為是當事人愿意受其意思表示拘束的具體體現。而違反本約合同，并不產生請求對方當事人訂立合同的違約責任，此時的違約責任，是根據合同的具體內容而產生的繼續履行、賠償損失等違約責任。

二、預約的違約責任

《合同法》規定了違約責任的形式主要包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失、減少價金等。鑒于預約的特殊性，有學者認為預約違約責任的承擔方式范圍不應等同于一般契約，而應有所縮減，限制在賠償損失、支付違約金和適用定金罰則之間。還有學者主張可繼續履行，但實踐中有關繼續履行的爭議較大。一般來說，違反預約合同還可通過以下幾種方式救濟。

（一）解除預約合同

在一方違反預約合同的情況下，另一方也可以解除該預約合同。依據《買賣合同司法解釋》第2條的規定，預約合同的當事人“要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”。這實際上明確承認了預約合同的解除與損害賠償可以并用。這與《合同法》第97條確立的合同解除與損害賠償可以并用的規則是一致的。而且，從實際來看，當事人一方違反預約合同后，即便對方解除了預約合同，也會遭受一定的損失。當事人可以通過請求賠償損失，實現對其權利的充分救濟。

（二）損害賠償

在違反預約合同的情形下，非違約方不僅享有請求違約方訂立本約合同的請求權，而且可產生損害賠償請求權。《買賣合同司法解釋》第2條規定，違反預約合同一方也要承擔損害賠償的責任。當事人有權請求違約一方承擔損害賠償的責任，但是應當以合同訂立時違約一方可以預見的損失為限。而且損害賠償應當根據個案判斷，法律很難確定統一的標準。還應注意的是，違反預約合同與締約過失責任的損害賠償范圍存在一定區別。在締約過失情況下，由于損害賠償范圍主要局限于信賴利益，因此有過錯一方的賠償數額一般不可能達到合同有效或者合同成立時的履行利益的范圍。而在違反預約合同的情況下，則應采取完全賠償原則，賠償范圍不受信賴利益范圍的限制。

（三）定金責任

恰同法》第115條規定了定金責任。預約合同作為一種獨立的合同當然適用合同法有關定金的一般規定。此外，王利明教授還主張預約合同定金的數額不受不受《擔保法》關于定金數額不得超過主合同標的額的20%的限制。在預約合同訂立時，本約合同標的的數額很可能還未明確：同時，預約合同自身的合同標的在于訂立本約合同，通常并無明確的標的數額約定。也正是由于定金數額不再受法定約束，因而在一般情形下，定金和法定損害賠償不能并用。

三、預約合同能否實際履行

預約合同的違約責任是否包括實際履行，《買賣合同解釋》中并無明文規定，從而引發“預約的繼續履行——強制締約”否定與肯定之爭。

否定觀點認為：首先，債務人拒不簽訂本約合同的違約行為，應當受到《合同法》第110條“債務標的不適于強制履行”原則的限制；其次，強制締約有違合同意思自治原則。預約僅對將來締結本約為意思表示，而非為交付標的物實現交易，若強制其締結本約，則人民法院須補足本約的缺失條款，由法官直接強制當事人進行磋商談判并締約，將有悖于民法意思自治的原則。因此，對預約不適于強制履行，強制履行訂立本約無異于強制人的意志，應適用損害賠償。

肯定觀點則認為：首先，人身強制并非在任何時候都被禁止。買賣合同中要求繼續履行合同義務并經法院判決強制履行時，就屬于人身強制的適用。其次，預約合同中的債務人所承擔的締約義務，是債權人基于預約合同事先約定條件締結本約的意思，除非合同無效，否者當事人要求締結本約，恰恰是對當事人意思自治的尊重。再次，司法實踐中出現的債務人不積極作出意思表示以及本約依何內容成立的問題，完全可以通過交易慣例、合同解釋、合同漏洞填補等途徑解決。

《合同法》第107條概括規定了合同違約責任的主要形式，包括繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等。預約合同歸根結底仍屬于合同，仍受恰同法》調整。因此，《買賣合同解釋》第2條規定的“預約合同違約責任”的承擔方式應包含繼續履行。當然，合同違約責任還有支付違約金、定金罰則等方式承擔。因此，從保護交易安全和善意相對人的角度出發，遵守預約的一方有權要求對方承擔繼續履行的責任，在繼續履行不能的情況下，也有權要求損害賠償責任。