工程招投標活動中不正當競爭行為的分析及預防

林 彤

（三明醫(yī)學科技職業(yè)學院）

1 國內(nèi)外招投標制度的研究

我國建設工程招投標的發(fā)展經(jīng)歷了上個世紀八十年代的觀念確立及試點階段、八十年代末到九十年代初的大力推行階段和九十年代的全面推行階段，我國的建設工程招標投標制度雖起步晚但發(fā)展較為迅速，與國際建設工程招投標制度在政府的管理方式、確定造價的依據(jù)、中標原則等方面還存在著明顯區(qū)別。

在政府的管理方式方面，國際建設工程招投標制度中，將工程分為政府工程與民間工程，采用不同的招投標模式。政府工程必須采用公開招標的方式；民間工程除了采用公開招標的方式之外，還可以選擇采用邀請招標、議標等招標形式。在我國，并未在招標投標管理模式上對政府工程與民間工程做出明確區(qū)分，對所有的工程項目均采用相同的招標文件編制方法、評標方法和中標人的選擇方法。

在確定造價依據(jù)方面，國際建設工程招投標制度中并沒有一個統(tǒng)一的確定造價的依據(jù)，這將造成不同投標人對同一個工程項目的投標報價相差懸殊。在我國，很長一段時間內(nèi)，工程項目的造價計算需要根據(jù)國家或地方政府部門制定的定額，在消耗量計算沒有錯誤的情況下，不同的投標單位的報價將相同。[1]1999年《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫定規(guī)定》頒布，其中首次提出企業(yè)在報價時可以采用“企業(yè)定額”，這使我國確定工程造價的模式更加科學化，也距與國際接軌更進一步。

在中標原則上，國際建設工程招投標制度中，政府工程項目的中標人通常選擇評標價格最低的投標人中標；民間工程項目的中標人可以由業(yè)主決定，可以是評標價格最低的投標人，也可以全憑業(yè)主喜好決定。在我國，定標時由招標人根據(jù)評標委員會的評標報告，在推薦的中標候選人選人（一般為1～3個）中，最后確定中標人，某些情況下，招標人也可以直接授權評標委員會直接確定中標人。

2 我國建設工程招投標現(xiàn)狀中不正當競爭行為分析

我國建設工程招投標制度已得到全國范圍內(nèi)的推廣，該制度不僅能促使項目實施更加市場化，還能更好地保證和提高工程的質(zhì)量、控制投資成本、減少施工工期，但在實際招投標工作操作中，依舊存在不盡如人意的現(xiàn)象。

有的施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程，這種行為稱為企業(yè)掛靠經(jīng)營。有時這一行為會以分包的行為出現(xiàn)，如不具備投標條件的企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，在投標前與掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，在中標后，掛靠方與被掛靠方再簽訂一份正式的分包合同，而業(yè)主對這兩家企業(yè)的內(nèi)部協(xié)議很難知曉，等到出現(xiàn)施工合同糾紛時，為時已晚。

還有企業(yè)在中標后，將所中標的范圍完全地以分包的形式轉(zhuǎn)手給另一家企業(yè)，[2]而接手的企業(yè)可能并不具備招標人在招標階段提出來的資質(zhì)條件，這一行為稱為轉(zhuǎn)包，在評標階段，這一行為卻不一定能被評標委員會發(fā)現(xiàn)。

除了掛靠、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象之外，陪標的現(xiàn)象在邀請招標中也時有發(fā)生。《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）規(guī)定：招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書。若招標人有意選定特定的某家企業(yè)中標，則被邀請的其余企業(yè)均就由這家企業(yè)來確定，其余企業(yè)就是陪標企業(yè)，以此確保中標。

有的業(yè)主或招標代理機構，為了讓特定的投標人能夠承接其項目，將原本應進行招標的項目化整為零，將原本應該進行公開招標的項目變成可進行邀請招標的項目，更有甚者，不惜采取設置不合理條款限制或排除潛在投標人、向特定的投標人泄露項目保密內(nèi)容、對評標標準做傾向性修改等做法。

上述現(xiàn)象不但違背工程招投標制度推廣的初衷，且擾亂健康的建設工程市場秩序，影響其他投標人對招投標制度的信賴。

3 我國建設工程招投標不正當競爭行為的原因探究

根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，建設工程招標投標活動應遵循的基本原則包括公開、公平、公正和誠實信用。在招投標活動中，業(yè)主、投標單位及行政監(jiān)督執(zhí)法部門均應遵照招標投標的程序和要求開展活動。造成當今招投標活動中出現(xiàn)不正當競爭行為的原因有一下幾點：

（一）我國招投標制度需要進一步完善

我國自1999年通過《招標投標法》以來，陸續(xù)增加《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》《工程建設項目自行招標試行辦法》《建筑工程設計招標投標管理辦法》等法律法規(guī)，但這并沒有遏制部分招標人在招投標活動中鉆空子讓特定的投標人中標，這些行為往往用合法的幌子掩蓋非法的目的，行政監(jiān)督部門一般很難界定和發(fā)現(xiàn)，這種極具欺騙性且難以界定的行為在監(jiān)管上不易找到具體的依據(jù)加以制裁。

（二）招標代理機構市場趨于飽和出現(xiàn)惡性競爭

工程招標代理機構進入市場的門檻相對較低，行業(yè)內(nèi)涌入大量并不具備相應工作經(jīng)驗和專業(yè)知識的從業(yè)人員。[2]在激烈的市場競爭下，一些招標代理機構為了追求自身的利益，將工作重心放在博取業(yè)主好感的公關工作上，更有甚者為了獲得招標代理權答應業(yè)主不合理的要求，明招暗定的行為使具有良好專業(yè)素質(zhì)且強綜合業(yè)務能力強的招標代理機構失去競爭優(yōu)勢。

（三）招投標監(jiān)管環(huán)節(jié)尚不連貫

在我國的招投標制度中，有關行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為。國務院工業(yè)和信息化、住房和城鄉(xiāng)建設、交通運輸、水利、商務等部門，按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督，但在監(jiān)督時會因為各監(jiān)督環(huán)節(jié)的連貫程度不夠，導致監(jiān)管環(huán)節(jié)脫節(jié)。

（四）評標工作時間太緊應付了事

根據(jù)《招標投標法實施條例》的規(guī)定，招標人應根據(jù)項目及評標專家的具體情況設置合理的評標時間。但在實際工作中，招標人有時在開標前一小時或開標后隨機抽取評標專家，而評標活動又要在開標當天結束，則留給評標委員會的時間非常有限。這導致評標專家們需要在緊迫的時間內(nèi)詳細審查每一份標書，并給出準確的評審建議。參加評審專家都有各自的本職工作，在時間緊任務重的情況下，專家們在評審時就會選擇應付了事。

4 我國建設工程招投標不正當競爭行為的預防

（一）正確認識招標活動，規(guī)范招標代理機構

招標人作為建設工程招投標過程中的主導者，應正確認識不正當競爭行為不但違背招投標活動的基本原則，而且會對健康的市場秩序造成沖擊，行政監(jiān)管和公平競爭的缺失會增加項目成本工程質(zhì)量也難以保證。招標人應當加強自身企業(yè)內(nèi)部管理，保持遵紀守法、公平公正的經(jīng)濟姿態(tài)，拒絕不正當競爭行為。行政監(jiān)管部門應加強對招標人招標資格、招標文件的審查備案的管理。

招標代理機構進入市場門檻過低、競爭過于激烈導致惡性競爭的現(xiàn)狀也應加以規(guī)范。在招標代理機構應提高從業(yè)人員的工作能力和業(yè)務素質(zhì)，提升職業(yè)道德水準。行政監(jiān)管方面要進一步加大對招標代理機構的檢查力度，完善招標代理監(jiān)管制度，建立信用等級評價方案，鼓勵社會共同參與對招標代理機構進行信用等級評級。

（二）投標單位分級競爭，強化投標活動管理

資質(zhì)較低的小企業(yè)與實力雄厚的大企業(yè)在同一市場競爭對小企業(yè)十分不利，小企業(yè)長期處于劣勢地位，則將采取掛靠、陪標、拉攏招標代理機構等行為獲取中標機會。對建筑招投標市場進行詳細的劃分，可以避免實力懸殊的企業(yè)競爭，給各投標單位一個公平競爭的環(huán)境。

在投標活動過程中，招標人或招標代理機構應對投標人遞交的資格審查材料進行詳細核實，一旦發(fā)現(xiàn)作假行為要及時上報監(jiān)管部門，監(jiān)管部門應給予相應處罰措施。此外，還需進一步完善電子招投標交易管理平臺，使各地區(qū)系統(tǒng)可互相兼容，實現(xiàn)信息功能共享，將資源充分利用起來，實現(xiàn)對投標單位的各地全面監(jiān)管。

（三）重視全過程監(jiān)管，促進各環(huán)節(jié)協(xié)同工作

在招投標準備、實施、決標、合同履行階段均應有行政建筑部門介入，行政監(jiān)管部門應在各階段均做好監(jiān)管工作。在準備階段，從初步制定招標方案到公示招標方案，監(jiān)管部門應注意招標人或招標代理機構是否采用了恰當?shù)恼袠朔绞剑欠翊嬖谔颖苷袠说男袨椤Ｔ趯嵤╇A段，監(jiān)管部門應重點監(jiān)督對招標人與投標人之間是否存明招暗定、投標人是否存在拉攏其他企業(yè)陪標等行為。在決標階段，監(jiān)管部門應在評標專家的選取過程中減少人為因素影響，對評標專家應回避卻不回避的情況及時采取措施。在合同履行階段，監(jiān)管部門應對中標單位將中標項目以分包形式掩蓋轉(zhuǎn)包事實、將中標項目交給掛靠企業(yè)承包等行為進行嚴厲打擊。

我國各行政監(jiān)管部門在招投標活動中承擔著各自的角色，不同部門在招投標活動各環(huán)節(jié)采取協(xié)同工作，[3]可以實現(xiàn)文件審批、行政監(jiān)督等資源的共享，在工作流程不同階段，各監(jiān)管部門在做好本職工作的同時，及時進行監(jiān)管工作交接，將更有利于招投標活動全過程監(jiān)管。

（四）提高評標人員評審質(zhì)量，增加評標人員責任約束

要洞察招投標活動中不正當競爭行為，及時防止不正當競爭行為給業(yè)主、招投標市場帶來的不良后果，評標委員會是最后一道防線，若要實現(xiàn)評標效果最優(yōu)，提高評標人員評審質(zhì)量迫在眉睫。

首先，提高專家素質(zhì)，規(guī)范專家抽取。評標專家的素質(zhì)高低，會直接影響評標結果的準確性。評標專家入庫前進行嚴格考核，在庫期間需參加培訓學習，定期考核若不及格則退出專家?guī)臁4]與此同時，積極吸取行業(yè)內(nèi)掌握新技術、新知識的專家入庫。

其次，合理安排評標時間，追求不作為責任。評標階段時間過緊，影響著評標專家的評審質(zhì)量，招標人需要考慮專家們的工作效率并聽取專家評標時長建議，滿足評標專家的要求。此外，還應對評標委員會中因?qū)＜以谠u審過程中出現(xiàn)違法違規(guī)行為追究相應法律責任，在《招投標法》《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》中，針對評標專家的處罰也只是警告、除名或者罰款，較于評標專家在評標過程中的作用，這樣的追責顯然失衡，應從評標專家與招標人達成合同協(xié)議入手，在評標專家違約的情況下，依據(jù)合同約定追求其民事責任。[5]

5 結語

綜上所述，工程招投標活動中不正當競爭行為的預防，不可單純依靠行政監(jiān)督管理部門的監(jiān)管，一方面需要招投標活動中各參與方意識到不正當競爭行為給建設工程市場帶來的不良后果，自覺遵紀守法，另一方面行政監(jiān)管部門需要從多方面剖析不正當競爭行為問題產(chǎn)生的根源，用科學有效的手段，加強對建設工程招投標活動的管理，使我國建設工程招投標制度更加完善。