契約精神與司法文明

李璐君

(浙江大學 光華法學院，浙江杭州 310008)

建設公正高效權威的社會主義司法制度，推進社會主義司法文明，是我國司法改革的目標定位和價值取向。在市場經濟基礎上形成并在廣泛社會領域日益彰顯的契約精神是推進司法改革目標實現、建設更高水平社會主義司法文明的強大精神力量。契約精神與司法文明存在著內在的歷史邏輯和理論邏輯，驅動著司法文明的實踐理性和制度建構。

一、契約精神的形成與拓展

契約精神是人類從自然經濟演進到商品經濟、從身份社會演進到契約社會的產物，是伴隨商品經濟、市場經濟和民主政治而生長起來的文化奇葩。關于這一歷史進程，馬克思指出：“先有交易，后來才由交易發展為法制。……這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。*《馬克思恩格斯全集》(第19卷)，人民出版社1979年版，第422-423頁。這深刻揭示了法律產生于商品交換、市場貿易的實踐的一般規律。恩格斯也指出：“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣的一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”*《馬克思恩格斯選集》(第2卷)，人民出版社1979年版，第538-539頁。由此可以看出，生產、分配和交換行為產生了對規則的需要，推動了法律的出現。我國學者袁祖社指出：“契約在西方曾經是啟蒙和革命的圣經，從人類文明史來看，近代文明的形成主要是借助了兩種力量:一個是技術，一個是契約……西方近代以來的社會實質上是契約關系的社會……現代政治秩序以自由民主為基本內容。它的實現有賴于契約并以契約為基礎。”*袁祖社：《社會生活契約化與中國特色公民社會整合機制創新》，載《天津社會科學》2002年第6期。英國法律史學家梅因更是十分精辟地指出“迄今為止，所有社會的進步運動，是一個‘從身份到契約’的運動。”*【英】梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第96-97頁。

契約制度和契約精神的形成根源于商品經濟。張文顯教授指出：“契約是商品經濟的產物，是隨著交換行為在時間上、空間上的分離而逐步發展起來的、據以進行財產權利轉移和勞務交換的形式和程序。由于契約具有平等、自愿、互利、互相制約的特點，因此它能夠減少交換過程中的不確定、不安全因素，增加交換效益。在發達的商品經濟條件下，契約是商品交換的基本形式。”[注]張文顯：《中國步入法治社會的必由之路》，載《中國社會科學》1989年第2期。而在商品經濟發展的高級階段市場經濟體制下，由于商品交換的廣泛性、普遍性、基礎性，與商品交換伴生的契約精神得以升華，并超越簡單的商品交易過程，而成為經濟關系中一項帶有普遍指導性與高度原則性的觀念意識和行為準則，并反過來成為推動市場經濟發展和完善的一種文化力量。契約精神集中體現為商品交換的當事人對彼此平等地位的尊重，對用于交換的商品之價值和使用價值作估價、判斷后所進行的充分、自由的權衡與選擇，對各自設定的預期利益目標的認同和照顧。契約精神的理論概括可追溯于古希臘、古羅馬思想家。在古希臘、古羅馬時代，商品經濟已經相當繁榮發達，與發達的商品經濟相適應，有關商品交換和商事活動的規則也日漸成熟，羅馬法就是古代民商法律的巔峰。在商品經濟和契約觀念開始流行的時代背景下，亞里士多德有條件凝練出契約精神，并對契約精神的內核契約正義和誠實信用作出了初步概括和闡述。隨著中世紀的歷史終結和近代資本主義商品經濟和市場經濟的充分發展以及契約的普遍化，羅馬法順勢復興，一批法學家在注釋和闡述羅馬法的過程中發展了契約理論，使之成為復興了的羅馬法和以后歐洲民商法的基石。

契約精神一旦形成，就勢如破竹地四處擴張。正如張文顯教授所指出的：“隨著商品經濟的發展和契約形式的普遍化，契約的思想和邏輯滲透到社會生活和社會意識的各個領域。社會契約觀念就是契約的思想和邏輯在政治和法律領域的表現。社會契約論是資產階級民主和法治理論的邏輯起點。根據社會契約論，國家產生于社會契約，國家的根本任務和目的應當是保障每個締約者的人身和財富；法律是基于全體社會成員的協商而制定的契約，而不是依靠權力強加于人的命令；合法的政府和權力源自契約(法律)，政府權力只能在契約(法律)的范圍內行使，未經人民(締約者)的同意，不能行使強制權力；公民守法的道德基礎在于公民是契約的當事人，有履行諾言的道德義務；公民對國家和法律的服從是以取得國家和法律的保護相交換的，如果公民的人身和財產得不到國家和法律的保護，公民可以收回對國家和法律的承認和服從。”[注]同①。社會契約論在歷史上粉碎了“君權神授論”、“法自神意說”，為資產階級革命的發生、資本主義民主和法治的建立奠定了思想理論基礎。近代以來，社會契約論一直是論證國家和法律以及政治和法治變革之正當性和合理性的主要學說，也構成了司法文明演進的基礎理論。在當代，社會契約論則發揮著構建和維護公民與國家、社會與政府良性關系的積極作用。它一方面防范政府越權和濫用權力，另一方面約束公民遵法守信。一個國家的公民、社團、政府、司法機關具有契約精神的觀念，對于這個國家民主和法治的文化基礎是非常必要的。

二、契約精神成就現代司法文明

司法文明有一個演進的歷史過程。如果說古代的司法文明主要表現為定分止爭、懲惡揚善，那么，現代司法文明除了定分止爭、懲惡揚善，主要表現為保障人權、維護正義、引領風尚、促進和諧。這種司法文明的轉型歸結于契約精神對法律精神的滲透和對法治的文化滋養，以及對司法理念、制度和實踐活動的深刻影響。契約精神博大精深，內在地包括主體精神、自由精神、平等精神、互利精神、誠信精神、和諧精神、法治精神等精神要素，且每一種要素都有其法律表達。

主體精神。主體精神來源于商品交換和契約關系中的主體地位。在契約關系當中，交換各方都以主體身份出現，都具有主體意識，表現為：(1)獨立意識，即主體自己認識到自己的獨立存在、獨立人格；(2)自主意識，即主體自己能夠獨立地而不是依賴或屈從于他人來決定自己的事務和處分自己的權利；(3)自利意識，即主體認識到其個體及利益的獨立存在，認為通過自己的生產、交換、創造可以為自己帶來收益和幸福；(4)權利意識，即主體意識到拿出來進行交換的物品、產品、勞動力屬于自己。推廣到社會關系，主體意識表現為公民對自己是經濟生活、政治生活和社會生活中的獨立主體的認知和自覺，認識到作為主體自己具有獨立的人格、獨立的權利能力和行為責任能力，作為社會一分子，他(她)本人是權利主體而不是或不僅僅是權利客體。主體精神的法律表現就是法律主體制度、權利制度以及權利本位、權利神圣的法律原則。

自由精神。契約精神最本質之處要算是自由，即選擇締約的自由，決定締約的方式的自由，協定契約內容的自由。契約的自由精神上升為法律，就成為契約自由、意思自治等法律原則，起初主要表現在私法領域，隨后成為整個法律體系和法治體系的核心原則之一。各國憲法和一系列世界性人權公約所宣告、所規定的公民的人身自由、通信自由、言論自由、結社自由、游行示威自由、遷徙自由等，皆發源自、升華于契約自由。

平等精神。馬克思說得好：“商品是天生的平等派”[注]《馬克思恩格斯全集》(第23卷)，人民出版社1979年版，第103頁。，“平等和自由不僅在以交換價值為基礎的交換中受到尊重，而且交換價值的交換是一切平等和自由的生產的、現實的基礎。作為純粹觀念，平等和自由僅僅是交換價值的交換的一種理想化的表現；作為在法律的、政治的、社會的關系上發展了的東西，平等和自由不過是另一次方的這種基礎而已。”[注]《馬克思恩格斯全集》(第46卷上)，人民出版社1979年版，第197頁。契約關系中的平等主要指契約雙方主體的地位是平等的，締約雙方享有平等的權利又必須履行相應的義務和責任。主體平等是商品交換和商事活動的前提，作為交換主體，具有無差別的獨立人格，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，均可以平等地進行物品、商品、財產、勞務等的交換，這里不存在人身依附，也不存在等級特權。自然經濟和倫理社會條件下的人與人之間的人身依附關系轉化為獨立、平等的契約關系。平等精神在法律上的表現就是法律面前人人平等，就是規則平等、權利平等、機會公平、救濟公平。

互利精神。交換的動力來自于交換雙方通過等價交換出讓自己并不需要或急需的物品、換取自己需要或急需的物品，以實現自己物品的價值，使交換雙方的期待和利益達到最大化。各自利益和預期利益實現的過程，也是當事人根據對方利益的需求對自身利益進行衡量和讓渡過程。這個過程的結果，就是交換雙方互諒互讓互利。貫徹這些原則，就要求雙方有積極的合作精神，各個主體具有互利雙贏的利益觀，即在追求利己目標的同時應有利他意識的存在，并以利他為機制來實現自己的利益目標。如果每個主體都是純粹的、極端的利己主義者，總想占別人的便宜而不愿付出，那就喪失了契約精神，顛覆了等價交換的市場游戲規則。互利精神在法律上的表達就是利益關系均衡、權利義務對等一致。

誠信精神。誠實守信，就是在締結契約時誠實坦蕩，不隱瞞真實情況，不提供虛假信息，不欺詐、不惡意締約；簽約之后嚴格信守締約時的承諾，認真履行約定的義務、正確行使約定的權利。鑒于誠實守信不僅是一個人的道德底線，而且關乎對方以及其他利益相關者的利益，所以在民法領域被奉為“帝王條款”甚至被視為“君臨全法域之基本原則”。由公民誠信到法人誠信、政府誠信、司法誠信、政黨和社會組織誠信，整個社會的信用體系在契約精神的基礎上得以構建。

和諧精神。和諧的本質是和而不同，是以承認對方的存在、尊重對方關切、照應對方利益為前提。這正是契約關系和契約精神的前置條件。契約關系的存在必然是以主體復合、多元為前提，而契約的達成則是復合主體兩廂情愿、共同意志契合的結果。契約精神內在的這種和諧理念，保證締約各方各盡其能、各負其責、各得其所、互相包容、和諧相處，約束契約當事人“己所不欲勿施于人”、“己之所欲乃施之于人”。和諧精神在法律上的表達就是主體之間平等、友善、公正的法律原則，以及定分止爭、化解矛盾、修復正義的司法機制。

法治精神。契約經濟就是法治經濟，契約精神就是法治精神。在自然經濟條件下，調整經濟社會關系主要方法是依靠諸如血親關系、宗法關系、宗教戒律、傳統習慣、道德倫理的約束，法律則是對這些社會規范的支撐力量，是“備用”的國家強制力量。而在商品經濟和市場經濟條件下，隨著產品剩余、商品生產、商品交換的規模越來越大，隨著利益分化，血親、宗法、習慣、道德對生產和交換的調整作用大大萎縮，代之而起的則是以權利和義務為內容、行為界限和行為后果更加明晰的法律規則以及依據法律規則而形成的契約。以法定及約定的權利和義務來規范和調整人們之間的經濟社會關系，體現了現代法治精神，它意味著對權利的尊重，對義務的認同，對違反義務(侵權或違約)而帶來的責任的擔當；意味著對法律規則和程序的尊重和遵守，對契約的守護和履行，對司法判決的敬畏和認可。

上述契約精神均源于商品經濟、市場經濟，又反過來支撐和引領交換、交易和市場行為，并以不可遏制的力量推動人類社會從野蠻走向文明、從低水平文明邁向高水平文明。

三、契約精神在民事司法中的體現

契約精神在私法領域體現的最為充盈，契約自由、契約正義、平等自愿、權利本位、契約救濟等不僅是貫穿合同法始終的基本原則，而且也是貫穿整個民商事法律體系的基本原則。在全面推進依法治國的背景下，我國法院更加重視在民事司法中貫徹契約精神并以民事司法弘揚契約精神。在第八次全國法院民事商事審判工作會議上，最高人民法院首次明確提出民事商事審判執行工作應當堅持六個原則，即堅持落實產權保護、尊重契約自由、堅持平等保護、堅持權利義務責任統一、維護誠實守信和堅持程序公正與實體公正相統一。這六個原則可以說都是契約精神的司法化。

首先，民事司法充分認可和尊重訴訟主體的獨立人格，鼓勵并尊重民事訴訟主體對糾紛多元化解決方式的自由選擇。法院應當切實尊重、維護當事人訴訟權利及選擇。一是當事人享有自主實施訴訟行為的自由，即訴訟權利的行使與放棄依據當事人的自愿；在符合法律規定的條件下，自主選擇有利于自己利益的訴訟手段，法官應予準許；在不違反法律規定情況下，當事人之間形成的糾紛解決合意應得到法官的確認和支持。二是在發揮辯論原則的主導作用的同時，對于當事人在權利實現過程中遇到的無法克服的訴訟能力障礙，法官應適當介入，避免當事人之間在訴訟結構關系上的失衡。我國民事訴訟契約化程度的不斷提升，使訴訟程序更加體現糾紛主體的自由意志以及由此產生出的程序自治性。

其次，民事司法通過對各種違約和侵權行為的制裁，對因侵權而減損、侵害、模糊的法定權利或約定權利實施救濟，通過對違約行為的否定性評價和依法矯正，敦促或強制違約當事人積極履約或賠償損失，以此發揮既懲惡揚善、又支撐契約自由和契約正義的司法功能。修復契約關系，在平等主體間建構起履約、守約的良好傳統，從而建立和鞏固良好的社會秩序。

第三，在民事司法活動中廣泛推行調解方法。調解的基礎是契約的合意精神，其機制是通過法官、律師的明理釋法，引導當事人進行理性的利益博弈，雙方在反復衡量妥協、互諒互讓的基礎上形成新的“利益共識”與“合意”，最終達到化解矛盾、案結事了人和的司法目的，實現利益平衡和利益最大化的法律價值。調解所體現的契約精神更容易實現當事人化解矛盾糾紛，達成和睦和諧。同時，調解可以降低訴訟成本，減少當事人的訴累，達到便民、利民、惠民。

第四，在民事執行程序中越來越容許和支持糾紛主體對強制執行的變通，支持以執行和解為中心的契約化執行理念。盡管執行本身屬于執行裁判而不能改變裁判，執行程序自身具有明確性、行政性、強制性等特征，使其難以體現出審判環節的靈活性，但是隨著訴訟程序契約化的發展和深入，執行程序中也越來越多地出現沖突雙方為更高效率、更加切實地執行裁判文書、兌現裁判結果而進行協商與變通的共同意向，法院執行機關應當因勢利導，促成合意的形成，以和解的方式實施執行，即執行和解。

“執行和解是指在民事執行程序中，當事雙方在自愿協商、互諒互讓、充分表達個人意志的基礎上，就執行依據所確定的民事法律關系的實現達成諒解，形成合意，從而中止執行程序或代替原執行依據的執行。”[注]劉峰：《論民事執行程序中的契約精神——以執行和解制度為視角分析》，引自中國法院網天津西青頻道，2013年9月24日。基于契約精神的“自由協商”和“合意”的存在，是執行和解實踐存在的基礎，在強制執行程序無法完全滿足勝訴當事人實現其權利的情況下，執行和解或和解執行發揮著對程序正義的補救性功能和對普遍存在的執行難的化解功能，這無疑是有益的積極探索。我國現行《民事訴訟法》認可了執行和解的合法性和必要性，該法第230條規定：“ 在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”而早在1992年7月14日，最高人民法院發布的《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》就明確規定：“一方當事人不履行或不完全履行在執行中雙方自愿達成的和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。”

四、契約精神在行事(行政)司法中的體現

契約精神不僅深刻影響著民事司法，也對行事司法(亦稱“行政司法”)產生了積極影響。改革開放以來，特別是進入21世紀以來，由于經濟市場化、文化多樣化、社會信息化、利益格局劇烈變動，社會轉型加快提速，社會矛盾復雜多變，致使行政主體和行政相對人之間的關系趨于緊張，各種各樣的行政爭議數量激增。以2015年為例，全國各級行政復議機關共收到行政復議申請167744件，依法受理148396件；全國各級人民法院受理一審行政訴訟案件24.1萬件，審結19.9萬件，同比分別上升59.2%和51.8%。[注]參見周強：《最高人民法院工作報告——2016年3月13日在第十二屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《人民日報》2016年3月21日。行政爭議和行政訴訟案件涵蓋行政管理和行政執法的各個領域，其中公安、土地、房屋征補(拆遷)、勞動和社會保障、工商、城鄉規劃、食品藥品等七個領域比較集中。案件內容涉及行政處罰、政府信息公開、行政征收、行政確權、行政不作為、行政強制措施、舉報投訴處理、行政許可等事項。行政爭議和行政訴訟案件的大量發生以及行政機關和司法機關為解決兩類案件的積極努力，推動了以行政復議制度、行政訴訟制度、行政賠償制度為核心內容的行政救濟法律體系，為行政相對人提供了多種法律救濟渠道。隨著新修訂的行政訴訟法的實施和行政訴訟法律制度的不斷完善，行政訴訟已經成為解決行政爭議的主渠道，在依法保障公民權益、化解社會矛盾、促進公平正義、構建和諧官民關系等方面發揮了積極作用。近年來，隨著行政訴訟制度和實踐的發展，契約精神在行政訴訟中越來越受到重視，行政訴訟也出現了契約化發展趨勢。契約精神在行政訴訟中的影響主要體現在以下方面：

第一，在行政訴訟中，法院認可行政契約關系的合法性和有效性。隨著“私法公法化”和“公法私法化”[注]“私法公法化”、“公法私法化”都是形象的、甚至有點夸張的說法，用以表明公法與私法互相滲透、優勢互補。交互趨勢，特別是服務型政府的加快建立，私法的觀念、規范、技術大量地跨越民商法范疇而進入到行政法領域。例如，盡管我國立法尚未正式規定行政合同的法律效力，但是，在現實中行政機關在其各種內外部管理和服務活動中已大量借助合同手段來解決問題，行政合同與民商領域的合同雖有差異，但都遵循平等協商、“討價還價”、權利義務對等、締約自由等契約基本原則。再如，廣泛存在的行政委托關系，行政機關以契約思維和契約方式把某些屬于行政監管的事務或服務工作委托給事業單位、企業、社會團體去代理完成。在行政訴訟中，法院不僅認可這些契約性行政行為的合法性，而且據以判定行政機關或簽署委托合同的行政相對人因違約而應當承擔的法律責任。

第二，司法機關以訴訟地位的平等化解了政府對公民在訴訟外的不平等。無論是在經濟上、社會上，還是在政治上、管理上，政府都占有巨大的公共資源，擁有國家強力和暴力，因而政府與單個公民事實上是不平等、不對等的，時常處于命令與服從、管理與被管理、甚至壓制與被壓制狀態。但是，在行政訴訟程序中，公民作為原告與政府作為被告都只是訴訟主體(訴訟當事人)而已，行事司法(行政司法)創造了訴訟主體平起平坐的法律環境，彰顯平等的契約精神。

第三，積極探索行政和解機制，促進官民合作與和諧。如何公正有效地處理行政訴訟，既保護公民合法權利，又支持行政機關依法管理，更促進官民和諧。司法機關跳出“不得調解”的立法樊籬，創造性地發明和建立了行政訴訟和解機制。所謂行政和解，是指在行政訴訟過程中，為了合法、及時、有效地化解政府與公民的糾紛，降低訴訟成本，提高審判質量和效率，引入契約機制，指導行政主體和行政相對人進行理性的交涉、對話、協商,兼顧各方利益需求或職能要求，以雙方合意、和解的方式結案。這種解決糾紛的和解契約就是政府與公民互諒互讓的協議。最高人民法院和一些地方高級人民法院紛紛出臺倡導行政案件和解解決的指導意見和辦法，要求法官和審判庭充分運用協調、疏導、釋明等方式和諧地而不是對抗地化解行政爭議，致力于構建或恢復政府與公民的和諧關系。據統計，近年來，全國法院一審行政訴訟案件和解解決的比率達到30%左右，較好地實現了行政訴訟雙方的和諧共贏，增進了人民群眾與政府之間的理解和信任。行政訴訟和解機制已被社會廣泛接受。特別是在行政訴訟案件內含民事因素，或者行政機關存有退讓空間的場合，法院介入協調往往獲得當事人的尊重和歡迎。

在行政訴訟過程中實施和解制度也是當今世界行政訴訟的一種發展方向。德國、法國、日本等國家都已經以立法途徑建立了行政訴訟和解制度。我國《行政訴訟法》雖然禁止“行政訴訟調解”，但也為行政訴訟和解機制留有制度空間。今后我國將借鑒德國、法國、日本等國家的行政訴訟和解制度的立法經驗和審判經驗，加快構建適應中國國情、具有中國特色的行政訴訟和解制度。

五、契約精神助推刑事司法文明

按照人們以往的常識，契約精神是不可能進入刑事司法領域的。然而，人類社會進入20世紀之后，契約精神悄然滲透到刑事司法各個環節，使刑事司法呈現出契約化發展趨勢。契約精神的導入引發了刑事司法重大變革，助推著刑事司法文明進步。

(一)契約精神助推西方刑事司法文明

刑事訴訟契約化作為司法文明的重要標志，在西方國家主要體現為：

1.辯訴交易制度。辯訴交易是指：在契約精神支配下，在法院宣判之前，作為控方的檢察官提出撤銷部分指控、以比原來指控較輕的罪名指控，或者允諾向法官提出有利于被告方的量刑建議等條件，以得到被告方的認罪答辯，控辯雙方在法庭外為爭取有利于自己的最佳條件而進行的討價還價。據相關機構數據統計，在美國以辯訴交易為結案方式的刑事訴訟案件比例已高達90%；早在1990年，紐約市在118000人次的重罪案件當中，只有4000人是按照正式起訴開庭審判的，僅占全部案件的7.41%，其他案件都是通過辯訴交易的方式結案 。[注]參見《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1998年版，第49頁。

如今，辯訴交易在美國的適用范圍非常之廣，并被其他西方國家借鑒。[注]如英國、意大利在立法中引進了這一制度，法國也在2004年8月的司法改革案中正式確認了辯訴交易制度的合法性。參見冀祥德：《域外辯訴交易制度的發展及其啟示》，載《當代法學》2007年第5期。這一制度不僅節約了常規程序所帶來的訴訟成本，而且在整個訴訟過程中進行控辯交易的時間也十分靈活，控辯雙方只要在陪審團宣判之前都可以達成辯訴交易；它的適用主體涵蓋被告人及其辯護律師、被害人、檢察官、法官，是多方參與的訴訟交易。一方面，對被告人而言，最直接的益處在于可以獲得降格的指控、減少或者免于刑罰；對辯護律師而言，辯訴交易制度便于讓律師迅速了結本案，從而能夠將更多的時間投入到其他案件的辦理之中，以獲得更多利益。另一方面，對于控方和法官而言，檢察官和法官之所以熱衷于利用辯訴交易程序結案是因為這一程序有利于在保障基本公正的前提下減少錯案率，且有利于提高工作效率，快速結案。

辯訴交易可謂是契約觀念引入刑事訴訟的范例。它不僅是控辯雙方基于平等和自愿的立場而進行的利益交換，也是雙方對犯罪事實、犯罪嫌疑人個體特殊性以及對彼此掌握的證據等具體定罪量刑因素充分進行考量評估后的風險互換。同時，雙方協商過程本身也充滿了討價還價的溝通、權衡利弊的妥協，博弈與磋商始終貫穿于每一次的辯訴交易，在這其中平等互利、自愿誠信等契約原則發揮著主導作用。因此，有學者將高度發達的契約觀念視為辯訴交易的文化基礎。美國是世界上最發達的資本主義國家，契約自由觀念有著廣泛而深遠的影響。契約精神中所包含的意思自治、平等自愿、互惠互利、誠信守信等核心要素，能夠使交易雙方在博弈協商的過程中始終保持著相對穩定與和諧的狀態，使交易結果更加理性，交易目的有效實現，同時契約自由和誠實守信觀念也有利于化解交易過程中可能出現的風險，降低結果的不確定性。總之，辯訴交易制度的確立，正是契約自治觀念在刑事司法領域中的張揚，其實質就是控辯雙方為案件得到妥善處理所達成的協議。

2.暫緩起訴制度。所謂暫緩起訴，又稱緩予起訴，是指對于依法應當被提起訴訟的犯罪嫌疑人，在符合法律規定的特定條件時，公訴機關認為沒有必要立即依訴訟程序追究其刑事責任而做出的附條件暫時不提起公訴 ，給予犯罪嫌疑人一定的考驗期限進行自我改造，根據其悔罪程度以及改造表現，再決定是否提起公訴的一種不起訴處分制度。[注]參見王敏遠：《暫緩起訴制度——爭議及前景》，載《人民檢察》2006年第2期。在德國和日本，暫緩起訴制度是法律明確規定的一項訴訟制度。德國《刑事訴訟法》規定：經法院和被指控的犯罪嫌疑人同意，檢察院可以對輕罪暫時不提起公訴，同時要求犯罪嫌疑人做出一定的給付以彌補其犯罪行為所造成的損失或是向國家做出一定數額的公益給付或履行一定期限的贍養義務。日本的起訴猶豫制度也貫徹著類似的邏輯。起訴猶豫制度在日本已得到廣泛運用，據統計，近幾年，暫緩起訴案件占日本全部不起訴案件的90%，在全部案件中的比例約為25%—30%。暫緩起訴制度在日本的實行效果十分顯著：被檢察官裁量不起訴的人員中在3年內重新犯罪率為21.5%，而同期被判處緩刑和刑滿釋放人員的重新犯罪率分別是21.5%和57.2% 。暫緩起訴決定的作出，可以被視為犯罪嫌疑人與檢察機關之間的“契約”。

3.污點證人豁免制度。所謂污點證人豁免，是指原本已被偵查機關確定實施了犯罪行為的犯罪嫌疑人，在與檢察官達成協議后，承諾為其所知情的、與其涉嫌犯罪的行為有牽連的刑事案件中充當證人，由此可以獲得在其作證后從寬處罰甚至免予起訴不再追究的機會，同時保證不會將他在充當證人時指認的證據再次作為追究其本身刑事責任依據的一種司法制度。[注]參見詹建紅：《刑事訴訟契約研究》，中國社會科學出版社2010年版，第131頁。污點證人豁免制度本質上可以視作是一種司法交易，是司法機關與污點證人為實現各自目的而進行的一種司法利益的互換。

通說認為，污點證人豁免制度起源于19世紀初的英國。起初，污點證人豁免制度是控方為了解決同一案件中重犯追訴的證據問題，而與其他罪行較輕的犯罪嫌疑人進行的交易。雖然控辯雙方的合作意味著國家放棄了案件中的部分正義，但這種有意識的舍棄是為了節約發現更加嚴重的犯罪行為的證據所需付出的人力和時間投入，某些情況下甚至是為了確保能夠成功地追訴危害性更大、隱蔽更深的犯罪行為而不得不做出的選擇。在兩相權衡中，對污點證人的司法豁免所取得的多種效果足以彌補缺失的正義，控辯雙方就是以這種契約化的司法行為成就了利益交換，實現了辯訴雙方以及社會利益最大化。

(二)契約精神助推中國刑事司法文明

在我國，隨著經濟社會市場化，契約觀念深入人心，契約精神四處發力，契約精神在刑事司法中得到日益廣泛而深刻的體現，并呈現出制度化的發展趨勢。具體而言：

1.簡易程序運用常態化制度化。在國外，“簡易程序”概念是廣義的，凡是在訴訟流程上較普通訴訟程序有所簡化的辦案程序，都可以稱之為簡易程序。而在我國，簡易程序是立法上的一個特定概念，我國《刑事訴訟法》第208條規定：基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序審判：(一)案件事實清楚、證據充分的；(二)被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；(三)被告人對適用簡易程序沒有異議的。人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用簡易程序。簡易程序的適用取決于被告人的自愿和同意。我國《刑事訴訟法》第211條明確規定：“適用簡易程序審理案件，審判人員應當詢問被告人對指控的犯罪事實的意見，告知被告人適用簡易程序審理的法律規定，確認被告人是否同意適用簡易程序審理。”從上述法律的規定可以看出，簡易程序的啟用通常需要經過“被告人的同意”、“控方的建議”、“法院的審查”等環節，其中最為關鍵的環節是“征得被告人的同意”。[注]陳光中、嚴端：《刑事訴訟法修改建議稿與論證》，中國方正出版社1995年版，第310頁。在利用簡易程序進行案件繁簡分流過程中，尊重被告人的自由選擇權十分重要。

從功利主義的角度講，簡易程序選擇權鼓勵被告人在訴訟活動中進行利益權衡，避免因程序的繁雜和拖沓而給自己帶來不利的后果。從價值追求的角度講，賦予被告人適用簡易程序的選擇權，是對被告人主體地位的充分尊重，體現了刑事訴訟程序中的人文關懷，是人權保障觀念在刑事司法領域的有機運用。此外，它從另一個側面，即在允許當事人進行程序選擇的空間范圍內，體現出國家充分尊重被追訴人的自主選擇權利，這也是現代刑事司法為個人理性訴求提供更多保障的制度性表現。同時，更重要的是，它是契約精神所強調的主體權利和自主選擇合意導向的制度化表達。基于自愿、自決、理性、合法的選擇，程序的進行得以簡化，訴訟效率得以提高，被告人的邊際利益得以最大限度實現，契約精神進入刑訴程序所產生的實惠也因此而在國家和被告人之間得以分享。

2.刑事和解制度。刑事和解是契約精神在我國刑事司法領域最為典型的體現。在刑事和解過程中，加害人通過與被害人的溝通、交流、協商，可以就其犯罪行為所造成的后果進行物質或者其他方式的補救，從而獲得被害人的諒解，雙方可以在“討價還價”后達成意思合致，雙方也會盡最大努力按照和解協議的內容主張權利和履行義務。以刑事和解制度為代表的刑事訴訟的契約化發展趨勢回應了刑事訴訟的利益相關者、特別是被害人的利益訴求。契約的基礎是契約訂立者的意思自治，刑事訴訟的契約化給予了相關當事人參與刑事訴訟、處分自己權利和相關利益的制度性空間。這種民刑復合的和解制度，完全符合作為契約主體的意思自治、地位平等、利益分享等形式要件。

我國2012年新修訂的《刑事訴訟法》順應刑事訴訟理論和實踐發展趨勢，在其第五編“特殊程序”當中對刑事和解制度進行了較為詳細的規定。例如，《刑事訴訟法》第277條規定：下列公訴案件，犯罪嫌疑人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(二)除瀆職罪以外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適合本章規定的程序。第278條規定：雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。應當說，與西方社會的辯訴交易制度具有幾分“神似”的中國特色刑事和解制度汲取了其在意思自治、主體平等、互利共贏等方面的內在精髓，讓刑事訴訟真正成為當事方直接參與矯正正義、利益交換、定分止爭的法律程序，體現了當事人的主體性，同時也大大節約了司法資源，減少了當事人的訟累，降低了刑罰執行的成本。可謂“一舉多得”。目前，我國刑事和解工作呈現出一系列鮮明特色，一是適用刑事和解辦案數量穩步上升，刑事訴訟法確認刑事和解具體制度以來，刑事和解案件數量成倍增加；二是罪名分布進一步擴大并趨于合理，共涉及30多個罪名，其中涉及故意傷害罪和交通肇事罪人數超過了七成；三是調解主體進一步多元化，除司法機關和律師外，人民調解委員會、群工委、司法所、居委會、村委會等基層組織也參與到刑事和解調解工作。

3.認罪認罰從寬處理制度。2014年，中共十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。2016年7月22日，中央全面深化改革領導小組第二十六次會議審議通過了最高人民法院和最高人民檢察院制定的《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》。2016年9月3日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，授權最高人民法院、最高人民檢察院在北京、天津、上海、重慶、沈陽、大連、南京、杭州、福州、廈門、濟南、青島、鄭州、武漢、長沙、廣州、深圳、西安開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作。試點期限為二年。在試點城市，人民法院對犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書的案件，可以依法從寬處理。認罪認罰從寬制度是對刑事訴訟程序的創新，它既包括實體上從寬處理，也包括程序上從簡處理。認罪認罰從寬處理的關鍵是“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書。”這顯然是借鑒了美國等西方國家實行多年的“辯訴交易”。這項具有中國特色的契約化刑訴改革，有利于節約司法成本，提高司法效率，也有利于減少社會對抗，修復社會關系，開啟了中國司法文明發展進步的新征程。最高人民法院院長周強在向全國人大常委會的說明中指出：實施認罪認罰從寬制度，是及時有效懲罰犯罪、維護社會穩定的需要，有利于鼓勵引導犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述罪行，更加及時、有效地懲罰犯罪；是落實寬嚴相濟刑事政策、加強人權司法保障的需要，有利于貫徹罪責刑相適應原則，充分保障刑事被告人的各項訴訟權利和實體權利；是優化司法資源配置，提升司法公正效率的需要,有利于合理配置司法資源,在確保司法公正基礎上進一步提高司法效率；是深化刑事訴訟制度改革、構建科學刑事訴訟體系的需要，有利于推動刑事訴訟程序制度的層次化改造，推進以審判為中心的訴訟制度改革，為完善刑事訴訟程序制度提供實踐基礎。

目前，認罪認罰從寬處理的案件限于犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書的案件。偵查機關、人民檢察院應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律后果，聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見。人民檢察院應就指控罪名及從寬處罰建議等事項聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見。為確保犯罪嫌疑人、刑事被告人在獲得及時、充分、有效法律幫助的前提下自愿認罪認罰，防止無辜者受到錯誤追究,法律援助機構在人民法院、看守所派駐法律援助值班律師，為沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助。經過改革試驗，刑事訴訟中認罪認罰從寬的制度已經成熟，《刑事訴訟法》即將以修正案的形式明確法律依據、適用條件、從寬幅度、辦理程序、證據標準、律師參與，明確撤案和不起訴程序，規范審前和庭審程序，完善法律援助制度。[注]全國人民代表大會常委會公布的《中華人民共和國刑事訴訟法》(修正草案)已將認罪認罰依法從寬處理寫入刑事訴訟法。

4.刑事司法賠償制度。所謂刑事司法賠償，是指國家司法機關及其工作人員在履行偵查、檢察、審判、執行等職能中因侵犯公民、法人或其他組織的合法權益而給予的賠償，是國家對于司法權力的違法行使所造成的不良社會后果的一種補救。[注]參見張雪林、向澤選：《刑事賠償的原理與執法實務》，北京大學出版社2003年版，第1頁。刑事司法賠償程序不僅僅是國家司法責任的實現過程，更是一個國家對于司法侵權的受害人權利救濟的過程。刑事司法賠償制度的存在一方面可以滿足普通受害人求償心理的需要，提高國家刑事司法權力的國民包容度，同時有利于國家司法政策的調整，形成國家司法與人民之間的良性互動，從長遠上維護社會的安定有序。從國家在刑事司法領域的絕對免責到刑事司法賠償制度的建立，體現了公民權利的不斷張揚以及國家對人權的尊重和保障。“法律面前人人平等”、“有權必有責”開始在刑事司法領域真正得到落實。在刑事司法賠償制度實踐中，國家開始在侵權領域與個人站在了對等的角度，個人違法犯罪要受到法律的制裁，司法機關侵害個人利益也要承擔相應的責任并做出相應賠償，使面對強大的國家力量處于弱勢地位的受害人地位得到重視和提升，在案件訴訟過程中不再完全聽任國家強制力擺布。這是契約精神在公法領域進一步擴張。

總之，以辯訴交易、暫緩起訴、污點證人豁免、簡易程序常態化、刑事和解、認罪認罰從寬、司法賠償為主要形態的刑事司法變革，充分彰顯了契約精神，極大地推進了司法文明。它們不僅使刑事被害人的主體地位和權利獲得實實在在的尊重和保障，而且提高了刑事司法效率，增強了權利救濟的實效性；還極大地豐富和創新了正當程序，推進糾紛多元化解決，更加有效地促進公平正義，維護社會和諧穩定。

結語

契約精神深度融入司法觀念、司法制度、司法實踐之中，驅動司法體制改革和司法文化變革，并以訴訟契約化趨勢引領司法的文明進程。雖然這一趨勢在不同國家、不同法系、不同司法傳統中有其不同程式、不同路徑、不同進展，但以自由、平等、協商、互利、守信等為主要內容的契約精神體現了現代法治的核心價值，反映了從壓制型司法到自治型司法再到回應型司法的發展規律，代表著司法文明的發展方向。只要我們解放思想，求真務實，善于對訴訟契約化因勢利導，就一定能夠站在司法文明的制高點，使中華司法躋身于世界司法文明之林。