論民間規范義務
——一種民間法哲學視角

周俊光

(中南大學 法學院，湖南長沙 410012)

引言

在當代中國法學界，關于權利的敘述無疑是主流話語，但僅言說權利而不論及義務，顯然是法學研究中存在的內容上的欠缺以及學界對此不應有的疏忽。權利的實踐必須設定有合理的代價支出，此一合理代價即為義務。在法律規范中，此種代價的規范表達即是法律義務。問題在于，現實生活中事實性地存在著遠超法律權利之外的諸多權利現象。在面對社會中層出不窮的權利主張和權利訴求時，作為人造制度事實的法律規范自是難逃捉襟見肘、力不從心的尷尬狀況。*謝暉：《流浪權再探——一份學理上的檢討》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第3期。但是，法律規范的此種局限并未造成社會的混亂或失序，這就說明在法定義務之外尚有非法定義務來對此諸多非法定權利設定合理的代價支出，從而保障社會秩序的穩定和諧。關于此種非法定義務，我們需要基于民間法的研究立場，對其進行一種法哲學層面的思考，進而構造民間法的義務概念，為民間法研究的進一步理論化、體系化供應必要的資源積累。

目前，學界關于義務的研究主要集中在部門法領域，理論法學方面也有深入的研究出現。*理論法學領域，主要有張恒山、魏治勛、錢錦宇等學者就一般意義上的義務進行過專門研究。如張恒山對義務性質、內容、構造方面的研究(張恒山：《義務先定論》，山東人民出版社1999年版)；魏治勛對義務中禁止性規范之概念、淵源、結構方面的研究(魏治勛：《禁止性法律規范的概念》，山東人民出版社2008年版)；錢錦宇對義務中必為性規范的邏輯地位以及實際效果方面的研究(錢錦宇：《法體系的規范性根據——基本必為性規范研究》，山東人民出版社2011年版)。此外，還有周赟、錢大軍、齊崇文等學者專門就法律義務展開研究。如周赟對“應當”一詞所指向之義務內容的法哲學分析(周赟：《“應當”一詞的法哲學研究》，山東人民出版社2008年版)；錢大軍對法律義務概念、沖突方面的考察(錢大軍、武紅羽：《論權利義務之間的轉換》，載《南京社會科學》2013年第7期；錢大軍：《法律與法律義務關聯研究》，載《法制與社會發展》2010年第1期)；以及齊崇文對法律義務來源、設定方面的分析(齊崇文：《論義務的來源》，載《學術探索》2012年第3期；齊崇文：《法律義務設定原理研究》，載《東岳論叢》2014年第10期)。與民間規范義務相關的研究主要從實證分析與規范分析兩條進路展開。就實證進路而言，在對民間規范的現象描述及功能分析中涉及到民間規范義務。有研究者認為，義務有法定義務和習慣義務之分，而習慣義務則與習慣權利一起構成民間規范的核心內容。[注]參見謝暉：《流浪權三探——立足于流浪權及其相關義務的探討》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期。亦有研究者指出，非法律性質的義務性規范的廣泛存在，之于民間秩序的生發、維系等具有不可替代的基礎性作用。[注]參見梁治平：《清代習慣法》，中國政法大學出版社1996年版，第1頁；高其才：《中國習慣法論》，中國法制出版社2008年版，第214-217頁；夏利彪：《論原始習慣向原始習慣法的轉化》，中共中央黨校2016年博士學位論文，第54-65頁。就規范進路而言，在對義務/法律義務的內容、結構等的分析中涉及到民間規范義務。有研究者認為，作為規范的義務，其內容包括有禁為規范和必為規范兩種，相較于禁為規范，必為規范才是義務性規范的核心之所在。[注]參見錢錦宇：《法體系的規范性根據——基本必為性規范研究》，山東人民出版社2011年版，第132-149頁，第280-283頁。亦有研究者指出，義務性規范的生發，經歷有一個從禁為內容(不得)到可為內容(可以)，再到必為內容(必須)的過程，“禁為”在義務性規范中具有邏輯上的優先性。[注]參見魏治勛：《禁止性法律規范的概念》，山東人民出版社2008年版，第130-139頁。這些研究成果對我們全面、系統認識民間規范義務范疇具有重要參考意義。

一、民間規范義務：構造及特征

(一)作為一種社會意見的義務

認識民間規范義務，首先需要理解“義務”。義務本質上是一種社會意見，即社會關于某種行為是否需要被做而表達的一種觀點，這種觀點中包含有“社會大多數人的良知、理性的認識、看法”。[注]張恒山：《分析實證主義法學義務觀辨析》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2013年第2期。對義務的此種理解可以較為全面地把握內涵于義務中的“應當”、“行為”以及“責任”等核心要素。

首先，義務關涉“應當”。關于此點可從兩方面進行理解：其一，義務中的“應當”包含有“當為”和“必為”的雙重意涵。義務視角的“應當”，即是對主體某一特定行為的明確要求。此種要求是一種表達行為人與行為之間確定性關聯的主觀認知，帶有強烈的價值判斷色彩。作為價值判斷的義務來源于主體自身的良知和理性，亦即義務是在主體作為他人行動之“中立第三方評價者”[注]張恒山：《法理要論》(第三版)，北京大學出版社2009年版，第90頁。時，由其道德心和理性觀念(包括認知理性和行為理性)共同作用而得出的一種價值判斷：人首先通過道德心來對某一行為的正當與否做出判斷，并繼而通過理性觀念來衡量為或不為此一行為的利益得失，倘若某一行為從道德上來看是正當的，且該行為有利于行為人較大利益的實現，則對該行為的具體實踐就可以被稱為“應當”。其二，義務中的“應當”是一種社會意義上的“應當”，即“應當”主要是群體層面的價值判斷。有學者指出，在對“應當”的諸種理解中，僅有“自我內省式要求意義上的‘應當’”及“外界群體要求意義上的‘應當’”同“義務”發生關聯。[注]張恒山：《義務、法律義務內涵再辨析》，載《環球法律評論》2002年第4期。而就“自我”與“群體”意義上之“應當”的排序，無疑后者優先。在實踐中，大多數人對某行為的“應當”認識，與外界群體對該行為的“應當”認識是一致的，即他人認為我該做的，我自己也認為該做。并不排除這樣一種情況，即某些義務主體對自身行為的“應當”認識，與群體內其他主體對該行為的“應當”認識存在不一致，即他人認為我該做的，我自己不認為該做。這個時候，義務主體自身的這種“應當”認識并不構成其免除義務的正當理由。

其次，義務關涉“行為”。對義務中的“行為”同樣可從兩方面進行理解：其一，“行為”是義務所要求之“應當”的必然指向。有學者認為，西方學者傾向于從“應當”而非“應當+行為”的角度來理解義務，[注]張恒山：《義務先定論》，山東人民出版社1999年版，第48-51頁。此種觀點有待商榷。因為即便是西方學者所強調的“應當”，其后實際上隱含有“行為”的意思。從邏輯上看，“應當”作為一種價值判斷必有其所指，此一所指即是“行為”。在義務中，“應當”與“行為”間存有邏輯上的遞進關系。如應當制止盜竊、應當納稅、應當學習等，“制止盜竊”、“納稅”、“學習”都是“應當”所指向的具體行為內容。如果僅僅強調義務是一種“應當”，其實也就等于說：我們有必要去做一件我們不知道為何但又是正當的事情。其二，義務中的行為主要是一種觀念上的行為。義務所要求之“行為”，乃是群體在觀念上認為必須為或不為的行為，其與主體的實際行為并無直接關聯：“說某人有義務做某事，就是說不管愿意與否，他都必須做……然而在道德和法律上對選擇的這種排除，并沒有在生理上排除選擇。”[注][英]米爾恩：《人的權利與人的多樣性》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第34頁。義務所要求的行為，僅僅存在于主體的觀念之中，尚未以外在的身體行動表達出來。此種觀念行為與現實行為的分離意味著主體在面對義務時保留有相應的選擇空間：其既可能選擇做出與義務要求相一致的行為，也可能選擇不做出與義務要求相一致的行為，甚至還有可能做出與義務要求相反的行為。義務中之行為的選擇面向進一步為“責任”的引入提供了必要性和可能性。

最后，義務關涉“責任”。責任是義務對主體產生拘束效力的重要保證，同時也是義務作為一類社會意見區別于其他意見的重要標準。當行為人出于自身意愿選擇不為“應當之行為”或選擇做與“應當之行為”相反的行為時，其有可能會受到來自他人或社會的責備、譴責甚至懲罰。這些帶有負面價值意味的行為措施即是義務所關涉的“責任”。如“周日我們應當一起去踢足球”這句話所要求的即是一種行為，但此種行為所表達的僅僅是一種建議，而不是義務，因為其中并不包含有責任的成分，即便某人周日沒有去踢足球，他也不會受到來自他人或社會的譴責、處罰。奧斯丁認為，義務同不利后果緊密相聯：“如果你表達或宣布一個讓我為或不為某一行為的要求，并且假如我沒有服從你的要求，你將會用對我不利的后果來處罰我，那么你所表達或宣布的這個要求就是一個命令。”[注]John Austin. the province of jurisprudence determined, Cambridge University Press, 1995, P.21.哈特認為，義務成立的前提之一是社會對違反或意向違反規則者施加強大壓力：“當對服從某一規則的一般要求普遍且強烈，且對那些越軌或有越軌之虞的人施加的社會壓力是強大之時，此一規則就會被認為、或說成是設定義務的。”[注]H. L. A. Hart. The Concept of Law, Oxford University Press, 1994, p.86.無論奧斯丁的“不利后果”、還是哈特的“社會壓力”，本質上都是對行為人違反義務后所需承擔責任的不同描述形式。當然，之于義務而言，責任并非絕對，就某些特定行為(尤其是那些“英雄式”行為)而言，對它們的義務性規定往往旨在一種宣告或是表達對其履行的美好期待以及鼓勵，這種情況在道德義務中尤其可見。

(二)民間規范義務的基本特征：以法律規范義務為對照

義務本質上是一種社會要求，當其于不同類型之行為規范中獲得表達時，也就形成了各自不同的義務類型。目前學界通說認為可對義務作道德義務、宗教義務和法律義務的區分，[注]參見張江河：《對權利與義務問題的新思考》，載《法律科學》2002年第6期；以及胡平仁：《法律義務新論——兼評張恒山教授〈義務先定論〉中的義務觀》，載《法制與社會發展》2004年第6期。此種觀點有待商榷。因為很多時候道德義務、宗教義務和法律義務間的界限并不是完全絕對的，現實生活中經常有以道德代法律、或是以宗教代法律的情形出現。如在某些政教合一國家，宗教義務既是道德義務，同時也是法律義務。借用新制度經濟學“正式制度”與“非正式制度”的二元分析框架，[注]Douglass C. North. Institution, Institutional Change and Economic Growth, Cambridge University Press, 1990, pp.36-53.可對義務做法律規范義務(即通常所說之“法定義務”)以及民間規范義務的二元區分。根據此一區分，在經由國家公權力予以確認轉化為法律規范義務之前，以往所言之道德義務、宗教義務，以及現今之所謂政策義務、章程義務等，[注]參見胡平仁：《法律義務新論——兼評張恒山教授〈義務先定論〉中的義務觀》，載《法制與社會發展》2004年第6期。皆可列入民間規范義務的范疇中去。

民間規范是一個與法律規范相對應的概念，二者以有無國家公權力確認為區分標準。所謂民間規范，即指由特定區域范圍內的社會主體在長期生產生活中逐漸形成并用以調整日常交往秩序、處理日常糾紛的行為規范，包括民族習慣法、鄉規民約、社團/商會章程等皆可歸入民間規范之范疇。民間規范與法律規范并非截然對立，而是彼此影響、相互作用，民間規范是法律規范的重要淵源，而法律規范亦會對民間規范的型構產生重要影響。

民間規范義務即是通過民間規范來獲得自身之規范表達的義務類型。與法律規范義務相比較，民間規范義務具有以下顯著特征：

其一，俗成性。俗成性是指民間規范義務之生發通常基于主體在日常生活和社會交往中的約定俗成，其與法律規范義務的程序性特征形成鮮明對照。法律規范義務在形成過程中帶有明顯的理性建構色彩，此種理性建構在實踐中往往表現為特定的民主政治程序，亦即法律規范義務是在特定的程序中被人為地制定出來的。而民間規范義務最初可能僅僅表現為某一普通主體或部分社群成員的經常性行為，其最終能否成為一種民間規范義務，還要取決于其是否能夠規范民眾的社會交往，從而具有一種社會意義上的“應當”。從自發自生秩序的視角看，民間規范義務的生發，完全取決于民眾在社會交往中那種具有“試錯過程”和“贏者生存”之意義的行為實踐，[注]參見F. A. Hayek. Law, Legislation and Liberty. ( Volume 1 ), The University of Chicago Press, 1973, pp.43-48.完全取決于民眾的自我認同而非強制推行，此即民間規范義務在生發上的約定俗成。俗成性特征意味著民間規范義務在實踐中主要依靠民眾的自覺遵守和主動維護，而不是國家的強制推行。

其二，區域性。區域性是指民間規范義務通常只在特定地域內或特定人群中具備約束效力，其與法律規范義務的普遍性特征形成鮮明對照。法律規范義務作為由國家予以明確標示的義務類型，在實踐中具有明確的普遍效力：一方面，法律規范義務在國家內部所有的地理域內具有效力，不存在僅在局部地區生效的義務；另一方面，法律規范義務在國家內部所有的群體域內具有效力，不存在不受義務約束的群體或個人。而民間規范義務通常只在特定的地理域或人群域內具有效力——就特定地理域而言，民間規范義務僅在特定地理范圍內有效。如“賠命價”民間規范義務，僅在西藏、青海等地具有事實上的拘束力。就特定群體域而言，民間規范義務往往僅在特定人群范圍中有效。如經由某些行業協會、人民團體等制定出來的章程、公約義務，就只對其成員具有約束力。[注]在實踐中，并不乏有某些民間規范義務具備有全國、乃至超國家性質的實際效力，前者如，尊老愛幼；后者如，中國傣族與泰國泰族，均有在少年時出家為僧之習俗。在面對如上情形時，對“國家”做區域性質的理解，則其并不與民間規范義務的區域性特征相沖突。與此類似，在有明確授權的情況下，亦存有僅在國家內部部分地理域或群體域發生效力的法律規范義務，如地方性法規、民族地方自治條例中規定的一些義務，即構成法律規范義務普遍適用中的一種特殊情況。

其三，具象性。具象性是指民間規范義務多是普通民眾日常生活的具體表達和微觀體現，其與法律規范義務的宏觀性特征形成鮮明對照。由于法律規范所表達的通常是對維系社會秩序而言所必須之“最低限度內容”要求，加之用以表達法律規范的文字本身之局限性，[注]參見謝暉：《法律哲學》，法律出版社2017年版，第27-33頁。法律規范義務無論在內容、還是表達上都比較宏觀抽象。而民間規范義務來源于民眾關于日常生活的經驗認知，其相比于法律規范義務通常是沒有什么“技術含量”的。民間規范義務的內容多與普通民眾的日常生活息息相關，表達也不局限于文字形式，且出于實踐中的可操作性要求，其對主體的行為要求通常規定得比較細微具體，相關責任負擔也較為清晰明確。如為了防止村寨發生火災，錦屏縣彥洞鄉彥洞村村規民約第8、9條規定：注意防火安全，發生火警者，每次罰款150～500元，并書面向社會公開檢討；對造成寨火的當事人，處以5000～10000元罰款，并負責“洗寨”的一切費用。[注]參見徐曉光：《黔桂邊區侗族火災防范習慣法研究》，載《民間法》(第十八卷)，廈門大學出版社2016年版，第2-10頁。

二、民間規范義務的功能分析

通過前文對民間規范義務概念、特征的梳理，已經對民間規范義務有了一個初步的了解，接下來從功能視角對民間規范義務做進一步分析。

(一)義務構成民間規范的重要組成部分

從內容上看，規范對主體的行為指引包括“可為”、“倡為”、“禁為”、“必為”幾類，“可為”所表達的主體自由行動之主張使得其通常與權利相勾連，而“禁為”、“必為”則因對行為的強制性要求而通常與義務相勾連。[注]“倡為”所指向的，既有與權利相關之內容，也有與義務相關之內容，后者如，“公民應當見義勇為”。因之，“倡為”式的行為指引可以看作是橫跨有權利與義務兩方的指引類型。從民間規范的內容來看，其多是關于某類行為之禁為、必為的明確規定。試舉三例：

例一：連畔土地，其低處地之所有人，對于高處地自然流至之水，不得任意筑堤防阻。如高處地之所有人，欲施工作開挖溝渠蓄水、泄水，必須計及低處地裨無損害；若于低處地有損害時，則低處地之所有人得阻止之。[注]前南京國民政府司法行政部編：《民事習慣調查報告錄》(上冊)，胡旭晟等點校，中國政法大學出版社2000年版，第361頁。

例二：2010年6月，江蘇省衛生廳印發《關于加強醫院探視管理的若干規定(試行)》。要求探視者到醫院探視病人，必須是每天下午3點至晚上9點之間，每次探視不超過1小時。此規定一出，即引起了社會的廣泛爭議。原因是江蘇省內有這樣一條口耳相傳的民間風俗習慣：“不得于下午探視病人”。在普通民眾看來，上午意味著陽氣旺盛，生機蓬勃，下午則意味著“夕陽西下”，對病人而言很不吉利，此時探視病人無疑是對其不尊重，還加重病人的心理負擔，不利于病人康復。[注]參見符向軍：《醫院探視新規須尊重“民間法”》，中國法院網http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/06/id/413970.shtml，最后訪問日期：2018年6月15日。

例三：藏區“賠命價”在古代以官方法的形式存在，在現代則成為游離于正式秩序之外的民間規范。時至今日，藏民在命案發生后仍會通過“賠命價”處理案件。1970年農歷正月十三，甲乙因平日積怨發生斗毆，甲在斗毆中持刀插進乙胸部，致乙當場死亡。此案經A縣革命委員會保衛部、A縣公檢法機關軍管組審理，認為被告人甲構成斗毆殺人罪，于1970年8月29日依法判處甲有期徒刑20年。1981年甲因病保外就醫，回家后被害人乙的親屬即揚言要報復甲。后經大隊調解，甲給被害人付了6600余元命價款，方能回家安住。[注]參見淡樂蓉：《藏族“賠命價”習慣法研究》，中國政法大學出版社2014年版，第158-159頁。

說義務是民間規范的重要內容，首先在于民間規范所指向的行為，并不局限于民眾的日常生活，其甚至可以擴展至與主體日常生活相關之民事、乃至刑事活動領域，而這些與民事、刑事活動相關之民間規范的具體規定往往都帶有較強的義務色彩，即其多是關于特定行為之“禁為”、“必為”的明確要求。如例一中關于相鄰土地之禁為行為的民間規范，要求水田所有人在利用流水之時不得對彼此造成妨礙；例二中關于探視病人之禁為行為的民間規范，要求探視者“不得于下午探視病人”；例三中關于藏區“賠命價”之必為行為的民間規范，要求行為人在殺人/傷人致人死亡后必須向被害人家屬賠償相應命價。這些民間規范都是以明確的義務性要求為其主要內容。

其次，這些以義務為主要內容的民間規范，往往能夠在社會生活中得到普通民眾的尊重和認可，從而具有較強的實踐效力。此種實踐效力使得民間規范不僅具備“對抗”正式制度的能力，甚至在某些應由法律規范予以獨斷性規定/處理的領域，民間規范亦同樣擁有與其進行“博弈”的強制效力。如例二，當江蘇省衛生廳在出于方便醫院管理之目的而要求探視者只能在“每天下午3點至晚上9點之間”進行探視時，此種與“不得于下午探視病人”相背的規定隨即引發社會巨大爭議。再如例三之案例，甲之殺人行為已經由國家機關審理并定罪處罰，但此種處理并沒有消除甲在“賠命價”上的義務責任，甲在保外就醫后仍需支付乙的“命價”款，否則乙之親屬即可對其進行報復。此種“命價”義務可以同國家正式制度進行對抗，其效力正來自于藏民對“賠命價”民間規范的尊重和認同。

(二)民間規范義務構成對民間規范權利的必要制約

說義務是民間規范的重要內容，并不否認權利同樣構成民間規范的重要內容。不存在僅規定義務的民間規范，也不存在只規定權利的民間規范。[注]參見謝暉：《大、小傳統的溝通理性》，中國政法大學出版社2011年版，第128-129頁。在民間規范中，民間規范義務構成對民間規范權利的必要制約。

首先，從人性的本質上看，義務構成對權利的必要制約。人性從本質上來說是人之個體性與社會性的矛盾統一：個體性與社會性一方面分別表征人性的兩極，一方面又極為現實地統一于人本身。有學者指出，權利主要根植于人本質中的個體性方面，因之個體性的過分擴張即是權利的過分擴張。[注]參見謝暉：《法學范疇的矛盾辯思》，山東人民出版社2000年版，第190-191頁。權利的過分擴張通常造成兩類惡果：一是生成特權，即權利不再關照民眾，反而成為某些在政治、經濟上具有優勢地位之人佐證其行為正當性的工具；二是權利濫化，即人人都基于自身利益訴求而以“權利”為名主張之，使得權利不再設有邊界，反而成為某些人佐證其不合理之利益訴求的工具、并進而造成對社會秩序的滯礙。人的全面發展需要人之個體性與社會性的共同伸張——人不僅需要借由自我之行為來表達自身，更需在與他人的互動和交往中認識自我。與權利主要根植于人的個體性方面相對應，義務則更多根植于人的社會性方面，人之社會性的伸張在實踐中需要通過義務來實現。

其次，從義務的來源上看，義務構成對權利的必要制約。如前述，義務本質上是一種社會意見，此種關于為或不為某一特定行為的社會意見來源于社會成員們的共識和約定。在“三人社會”模式中，每個人既是特定情勢下的當事人，同時也是其他情勢中的旁觀者。一個特定情勢下的義務人，或許會認為某一義務對自己而言是外來的、強加的，但當該個人以旁觀者、第三人的身份對其他人之行為做出評價時，此種評價必然與社會其他成員對此一行為的評價相同。在此基礎上，個人會和社會其他成員一起就特定情勢下為或不為特定行為做出承諾，此種承諾中包含有義務人自身對被要求為或不為之行為所表示的同意和承諾。[注]參見張恒山：《義務先定論》，山東人民出版社1999年版，第304-325頁。此種承諾標示著行為人放棄了基于其個體性而生之完全的行動自由，而通過對特定行為的“禁為”、“必為”之規定來確定個體間的行為界限，使得人的社會性屬性得到必要之伸張。

再次，從民間規范的生發上看，義務構成對權利的重要制約。有學者通過對原始人類社會最早存在的禁忌規范——食物禁忌的類型化考察后指出，在食物禁忌的初始階段，其僅僅表現為基于人對未知之神秘力量的恐懼而不準食用某一特定食物的原初食物禁忌，繼而才會產生以食物分配和食用為主要內容的生產性食物禁忌，以及標示族群之自我存在的圖騰食物禁忌。而伴隨人之認識能力的不斷提高，禁忌就不再表現為是純粹的“不得”，而是轉而以“必須”或是“可以”來對人與食物間的關系進行規范——生產性食物禁忌要求，任何一位成員都有權享用自己的一份食物，只是禁止以帶走的形式將之占有，而是必須當即吃掉。圖騰食物禁忌更是在“不得食用本氏族標志的那一類動植物”之基礎上規定有一系列如何合理對待圖騰動物的肯定性規范。[注]參見魏治勛：《禁止性法律規范的概念》，山東人民出版社2008年版，第126-139頁。這即意味著，之于民間規范的生發來看，總是先有義務，后有權利，義務構成對權利的重要制約。

(三)民間規范義務對于社會秩序的維系具有重要作用

無論何種行為規范，均以實現對人之個體性、社會性屬性的共同伸張和對社會秩序的良好維護為最終目標。民間規范中的“禁為”、“必為”等義務性規定大多能夠得到民眾的廣泛尊重和認可，其不僅可以保證人之社會性屬性的必要伸張，同時亦對社會秩序的良好維護具有重要意義。

首先，民間規范義務表征并維系一定之社會共識。此種共識本質上是一種以社會為本位的關于善、惡的倫理意見，與人之社會性的伸張緊密相關。民間規范義務中的“禁為”一般以禁止某些帶有負面價值判斷、即與“惡”相關之行為的方式來抑制人之個體性屬性的過分伸張，如不得傷人、不得偷盜等。之所以要禁止這些行為，乃是考慮到人們可能會相互侵害，或是損害社會共同利益，因之需要約束個人的行為，防止其做出侵害他人或損害社會共同利益的行為。民間規范義務的“必為”一般以要求某些帶有正面價值判斷、即與“善”相關之行為的方式來促進人之社會性屬性的必要伸張，如尊老愛幼、扶貧助弱等。之所以要求履行這些行為，乃是考慮到人們可能會因為出于私心而對他人、集體、社會的利益無動于衷，因之需要引導特定群體或社會中之個人的利他行為。總之，在民間規范義務有關“禁為”、“必為”的表達中，蘊含有民眾關于善惡的基本倫理訴求，這些倫理訴求對社會的存在和發展而言是必不可少的。

其次，民間規范義務能夠為主體的日常生活和人際交往提供明確的信息指引。將民間規范義務視為表征和維系社會共識的載體，相關分析仍停留在有關社會的意識形態層面。在現實中，社會是由無數個人在一定共識基礎上、以不間斷的身體行動最終匯集而成。如果將社會視為一個自控系統，[注]參見[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第8-9頁。那么民間規范首先是作為一種信息來實現其在社會系統中的控制作用。在民間規范中，義務相較權利具有更加確定的信息屬性，從而能夠更加有效地為人們提供指引。因為以“可為”為內容的權利，對主體而言所表達的是關于行為的一種選擇性指引，而以“禁為”、“必為”為內容的義務，所表達的則是關于行為的一種確定性指引——確定性指引意味著義務所要求的行為是“應當”去做的，即所要求的是一種帶有相當強制意味和較高確定色彩的行為，[注]參見Joseph Raz. the authority of law, Oxford University Press, 1979. pp.169-171.這就意味著人們可以根據民間規范義務中的具體要求來安排自己的日常生活和人際交往，從而實現民間規范義務的信息功能。

再次，民間規范義務針對社會越軌行為的強制而言具有較強的可操作性。在一個穩定的社會結構中，必然存在一定數量的“越軌行為”，[注]H. L. A. Hart. The Concept of Law, Oxford University Press, 1994, p.92.。從維護社會秩序的角度出發，針對越軌行為的強制措施顯得尤為必要。強制措施得以實施的前提是相關規范提供有具體的操作依據，亦即關于如何實施強制的規范內容。在民間規范中，有關強制措施的規范內容是由義務提供的。民間規范義務的可操作性是指，民間規范義務能夠為針對越軌行為的強制措施提供必要的規范依據——此種依據包括三方面內容：一是強制的對象，即針對何人進行強制；二是強制的方式，即以何種方式(糾正/補救)進行強制；三是強制的程度，即強制實施到何種程度方為恰當。如果民間規范中沒有義務及相關的操作性規定，那么社會就沒有辦法針對其中的越軌者和越軌行為實施強制，不但民間規范不能成為一種可供操作的社會控制手段，社會秩序的生成和維系亦是無從談起。

三、民間規范義務的司法識別：確認與效力

(一)民間規范義務向法律規范義務轉化的必要性分析

在法治語境下，法律規范有向民間規范尋求資源支持之需要，而民間規范亦有向法律規范主動轉換之需求，[注]參見謝暉：《論民間法結構于正式秩序的方式》，載《政法論壇》2016年第1期。民間規范向法律規范的轉換必然涉及民間規范義務向法律規范義務的轉化。此種轉化首先需要解答民間規范義務向法律規范義務轉化的必要性問題。

首先，從法律規范構成的內部視角來看，民間規范義務構成法律規范義務的重要淵源。恩格斯指出：“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣的需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來變成了法律。”[注]《馬克思恩格斯選集》(第二卷)，人民出版社1972年版，第538-539頁。在法律的制定過程中，始終會有不少民間規范義務以立法方式直接轉化為法律規范義務。此類民間規范義務多是同社會秩序的生發、維系緊密相關。如不得傷害他人、不得偷盜等普遍存在于各個國家、地區、民族中的義務性規定，即構成一般性社會秩序的重要生發因素，很難想象在一個允許人們隨意相互傷害、不尊重個人財產的環境中能夠產生出有秩序的社會狀態。法律不能無中生有地“創造”出一套社會秩序，無論其是一般意義上的社會秩序，或是某一特定行業、類型的社會秩序。法律只能借助國家公權力，通過立法形式將民間規范義務轉化為法律規范義務，從而確認和維系既有的社會秩序。

其次，從社會秩序運行的外部視角來看，民間規范義務構成對主體權利訴求(主要是非法定權利)的必要限制。現代社會是一個權利本位的社會，[注]參見姚建宗、方芳:《新興權利研究的幾個問題》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第3期。但對權利的過分強調和過度張揚最終只會導致權利的“泛濫”和“貶值”。倘若人人都基于自身利益訴求而無限制地主張權利，那么此種權利主張只會造成對他人和社會的不必要的負擔。在法律規范中，法定權利以法定義務作為其必要的限制，但在法定權利之外，主體仍會有其他各式各樣的權利主張，這個時候，針對非法定權利的必要限制就主要落在民間規范義務之上。在某些法律尚未涉及、或不便涉及的領域，民間規范義務可以發揮其相應的權利限制功能，將主體的權利(主要是非法定權利)主張限制在一個合理的范圍之內，使得社會秩序不會因為主體權利的過分伸張而走向失序。當下已有越來越多的非法定權利被提交至司法機關要求獲得確認或救濟，可以預見，民間規范義務將在針對非法定權利的司法實踐中發揮愈加重要的作用。

綜上，民間規范義務的法源性質以及其對權利(主要是非法定權利)的限制功能決定了其有向法律規范義務進行轉化之必要。所謂必要，不僅指民間規范義務向法律規范義務的轉化有其內部和外部的必然性，更指民間規范義務向法律規范義務的轉化需要強調民間規范義務自身的正當性與合理性——正當性即是說義務本身必須符合人之社會性伸張的基本訴求，合理性即是說義務對權利的限制必須是在一個可供人們接受的合理范圍之內。以法定義務的方式來對權利進行限制尤其需要強調義務本身的正當性與合理性。[注]參見汪太賢：《權利的代價——權利限制的根據、方式、宗旨和原則》，載《學習與探索》2000年第4期。

民間規范義務向法律規范義務轉化的實踐路徑包括立法認可與司法確認。在司法確認的轉化路徑中，法官是對特定之民間規范義務予以理性認識和科學表達的重要主體，而在法官概括、表達、適用民間規范義務的整個過程中，其考察認定民間規范義務是否真實存在、是否能夠適用的相關標準問題就顯得尤為重要。

(二)民間規范義務司法識別的內部標準

從學理上看，對民間規范的司法識別活動包括有法官對民間規范的司法認定與司法適用。因之，民間規范義務的司法識別亦可作認定標準和適用標準的區分。前者用于確定民間規范義務存在與否，后者用于確定民間規范義務能否適用。民間規范義務司法識別的內在標準包括兩點，一是“應當”性質的規則主張，二是主體間的重復性行為；外在標準亦包括兩點，即民間規范義務既不能與既有法律規范義務相沖突，也不能同公序良俗相違背。

“應當”性質的規則表達是法官在司法實踐中確定習慣權利存在與否的首要標準。民間規范義務較多體現為民眾直接的語言或行為，但無論其以何種形式表達，都不影響我們以一種系統的規則(符號)來對其進行理解和闡釋。[注]參見謝暉：《法律的意義追問》，法律出版社2016年版，第90-104頁。在司法實踐中法官固然需要查明案件所需之民間規范義務，但其不可能、也無必要對每個人的每一個行為進行分辨和記錄。法官必須在人們關于權利義務的日常表達中歸納出能夠規制、支配主體行為并分配主體間權利義務關系的規則，此種規則即是一種關于“應當”的規范表達。[注]參見Hans Kelsen, Pure Theory of Law, Beijing: China Social Science Publishing House, 1999, p.4.對此種表征民間規范義務的“應當”有兩點需要注意。首先，民間規范義務的具象性特征決定了其自身的規范化程度并不如法律規則那般明確清晰，這個時候法官就需要對民間規范義務予以規則化的明確表達。如民諺“租不攔當、當不攔賣”，[注]前南京國民政府司法行政部編：《民事習慣調查報告錄》(上冊)，胡旭晟等點校，中國政法大學出版社2000年版，第27頁。其中并未明確關于義務的“禁為”表達，在司法過程中法官就有必要將這一民諺轉化為義務性質的“應當”：租戶不得阻止所有人出典，而典戶亦不得阻止所有人出賣。其次，民間規范義務的“應當”表達需要得到民眾的普遍認同。“應當”是每一個針對他人的行為表達意志的行為的主觀方面，但只有當這種表達意志的行為同時具有客觀意義，也即“應當”所標示的行為應當為其所指向之對象、甚至無關第三人所認同時，一個規范才真正得以確立。[注]參見Hans Kelsen, Pure Theory of Law, China Social Science Publishing House, 1999, pp.7-8.“應當”所表達的義務規則，不僅要能夠清晰闡明主體的指示意圖，同時這種指示意圖也要得到其所指向之對象、甚至無關之第三人的認同，如此才可確定為是民間規范義務。

主體間的重復性行為是法官確定民間規范義務存在與否的另一標準。法官從兩造的主張中抽象出民間規范義務的“應當”表達，但這還不足以證立民間規范義務的切實存在，因為此種義務有可能只是少數人的主張，或僅為一種歷史性的存在。這個時候法官就有必要考察民間規范義務是否現實存在。重復性行為的“重復”可從兩方面進行理解：一是時間上的重復，即行為需要在一定的時間范圍內得到重復；二是空間上的重復，即行為需要在一定的地域范圍內得到重復。強調法官對民間規范義務的確證需要考察主體間的重復性行為，不僅在于主體間的重復性行為可以證實民間規范義務的存在，更在于表達民間規范義務的“應當”需要從此行為中獲得一種正當性：“如果聚居在一起的人們長期地在相同的條件下，以相同的方式為相同的行為，那么，一個趨勢，即心理學上意義的一個意志，在人們作為該群體的成員而習慣上如此行為時就產生了。起初，構成習慣的這些行為(act)的主觀意義并不是一個‘應當’；但后來，當這些行為已經存在一個時期，該群體的成員就會產生一種觀念，他應當以其他成員習慣上的方式行為，與此同時，要求其他成員也如此行為的意志也產生了。如果某個成員沒有以其他成員習慣上的方式行為，其行為就得不到其他成員的認可，因為這與他們的意志相違背。如此一來，習慣就變成了集體意志的一種表達方式，其主觀的意義乃是一種‘應當’”。[注]Hans Kelsen, Pure Theory of Law, China Social Science Publishing House, 1999, p.9.

(三)民間規范義務司法識別的外部標準

就民間規范義務司法識別的外在標準而言，標準之一是民間規范義務不能與既有的法律規范義務發生沖突，否則必然歸于無效。關于此點可從兩方面進行理解：其一，并非所有民間規范中的義務都符合現代文明標準。從內容上看，某些民間規范義務的要求可能是野蠻、粗俗的；而從價值上看，某些民間規范義務也可能是落后、愚昧的。法官在確定民間規范義務的司法適用時首先需要以現行法律規范為基準，將那些與法律規范義務相沖突的民間規范義務排除在外。其二，用作判準的法律規范義務本身需為正當。“民間規范義務不得與法律規范義務相沖突”這一提法本身內蘊一個價值前提，即規定了法律規范義務的制定法首先須為“良法”。這就意味著法官必須以“正當的”法律規范義務來判斷民間規范義務的確當與否，倘若法律所規定之義務本身不符合一般意義上的正當性，或不具備實際操作的相關條件，那么再以其為標準來判斷民間規范義務的正當與否便失之公允。

外在標準的標準之二是民間規范義務不能有悖于公序良俗。在制定法有規定的情況下，民間規范義務不得與法律規范義務沖突，否則法官可以排除其適用；而在制定法沒有規定的情況下，法官則可以根據法律規范背后的法律原則來對民間規范義務做出判斷。在民法領域，用于判斷民間規范義務是否合乎法律精神的原則即為“公序良俗”，公序良俗是由社會公共秩序和生活秩序以及社會全體成員所普遍認許和遵循的道德準則構成。[注]參見王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》2016年第11期。在變遷劇烈的社會，通過公序良俗原則來排除不合時宜民間規范義務，不僅可欲而且可能。從學理上看，“公序良俗”還有其獨立的學術含義和意義，其適用范圍甚至可以擴展到各個部門法——“公序”包括政治和經濟秩序，“良俗”則指善良風俗，即一個社會的基本道德要求。在立法者沒有做出規定的領域，法官是以立法者的姿態發現規則，這就涉及到所涉之民間規范義務與整個法律體系是否兼容的問題。民間規范義務只有在合乎整體的法律精神時才能被法官納入到司法判決之中，任何有悖于公序良俗這一法的基本原則的民間規范義務都不能在司法實踐中獲得適用。

結語

對民間規范義務的民間法哲學思考，不僅需要關注有關民間規范義務生發、構成、功能、效力方面的問題，更需考察民間規范義務在現實生活中的實際運作，將其結構于當下中國的法治建設，從而實現民間規范義務的從觀念到實踐的理論化過程。對民間規范義務的如上分析，不僅是對現實生活中的義務現象做出解釋，更是為“民間法”的真切存在提供一種學理上的證明：民間法不是一個“空洞的概念”，[注]劉作翔:《具體的“民間法”——一個法律社會學視野的考察》，載《浙江社會科學》2003年第4期。它有其核心范疇，如民間規范義務。將義務作為民間規范研究或民間法研究的核心范疇，就是將義務作為方法，通過義務來描述和解釋民間規范的發展過程、特征及其軌跡，并以義務觀念、義務規則及義務實踐的話語體系來構造民間規范的具體內容。此種關于民間規范理論化、體系化的努力向度，[注]參見周俊光：《規范法學視野下的民間法研究》，載《河南大學學報(社會科學版)》2017年第2期。不僅能夠為法學研究提供一種新的視角，即一種不同于國家法學主流視角的民間法學視角，更能為法治建設提供一種新的路徑，即對民間規范的尊重、認同與確認也是法治建設的題中之意。