假冒注冊商標罪實務問題探究

葉 萍，歐智恒

（上海市閔行區人民檢察院， 上海 201199）

商標是企業的寶貴財富，它在維護、宣傳企業產品形象的同時也便于消費者選購企業自己的產品。因此，對商標進行注冊是保護企業自身財產的重要手段。在我國，保護知識產權的法律體系是民事、行政以及刑事保護“三位一體”的知識產權法律制度。如何對“三位”進行合理界定，是司法實踐中的一大難點。針對刑法第二百一十三條的規定，應該如何認定“未經注冊商標所有人許可”“同一種商品”“相同的商標”？假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪之間的關系又是如何？上述司法實踐中所存在的疑難問題均值得探究。

一、“未經注冊商標所有人許可”的認定

構成假冒注冊商標罪的前提，是行為人違背注冊商標所有人的意志，在無使用該注冊商標權利的情況下使用該注冊商標。對于“未經注冊商標所有人許可”的理解，理論上有兩種觀點：一是合同說，該說依據《商標法》第四十條的相關規定，把行為人與注冊商標所有人是否簽訂了商標使用許可合同，作為判定行為人是否獲得注冊商標所有人許可的唯一標準。在此基礎上，亦有學者進一步提出“法律說”，認為根據《商標法》第四十二條、第四十三條的相關規定，轉讓、許可他人使用注冊商標的，應當簽訂書面合同并上報商標局提出申請或者備案。二是同意說，即通說觀點，該說認為只要行為人得到注冊商標所有人的同意即不構成犯罪，而同意的形式不論，口頭與書面均可。

筆者贊同第二種觀點“同意說”。“合同說”將雙方簽訂使用許可合同作為唯一標準，而“法律說”在“合同說”上進一步要求同時具備實質要件以及形式要件的內容。上述觀點的認定方式過于狹隘。刑法注重實質，若無書面合同，未向商標局提出申請或備案，僅缺乏形式要件，而只要確有注冊商標所有人許可同意，即使口頭許可，在實質上已“經注冊商標所有人許可”。但需注意，若所有人口頭同意后，雙方簽訂需要上報批準才能生效的書面合同，而實際未經批準，則應當認為行為人尚未取得所有人許可，其使用行為仍然涉嫌假冒注冊商標罪。

二、“同一種商品”的認定

2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第五條就“同一種商品”的認定進行了解釋：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。

（一）名稱相同

對名稱相同而言，《意見》已規定，“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》（以下簡稱《國際分類》）中規定的商品名稱，即以《國際分類》作為判斷的依據。在《國際分類》中，均是按照類、組、種進行分類，而“同一種商品”應當是在同一種目下列舉的商品，僅需商品的名稱與《國際分類》中的名稱相同，且不論規格、型號是否存在區別，均視為“同一種商品”。

（二）名稱不同但指同一事物的商品

名稱不同但指同一物品的商品，有些僅是因為民俗、地域、語言翻譯等原因，導致名稱不同。最為典型的就是鄭州思念食品有限公司所注冊的“元宵”。行為人使用相同商標的湯圓包裝袋進行銷售，在庭審中辯稱自己所生產的“湯圓”與思念公司注冊商標核定使用的“元宵”，并非同一種商品。但是根據《國際分類》，實際上，“湯圓”及“元宵”名稱均為元宵（C300052），僅僅是因為地域文化的差別，有不同的叫法，應當認定為“名稱不同但指同一事物的商品”。

在無法依據《國際分類》進行判斷的情況下，應當通過主觀、客觀兩方面進行綜合判定。《意見》規定，“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一物品的商品。主觀上需要相關公眾一般認為是同一物品，客觀上需要功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同。筆者認為對于相關公眾的范圍，應限定于與該商品存在一定關系的消費者，根據一般消費者通常認知的交易觀念來認定是否屬于“同一種商品”。

三、“相同的注冊商標”的認定

在實務中，存在兩種觀點：一是狹義說，即認為“相同商標”僅指假冒注冊商標與真實注冊商標完全一致；二是廣義說，也即通說，指假冒注冊商標與真實注冊商標完全相同或者基本相同。狹義說對法條的理解過于嚴苛，這類情況基本限于行為人通過偷、騙、撿等方式獲取，或者注冊商標所有人非法提供，不能合理保護商標專用權和消費者合法權益。

筆者同意第二種觀點。《意見》第六條也對廣義說進行了肯定，并列舉了三種可以認定為“與其注冊商標相同的商標”的情況，同時又保留了“其他與注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導的商標”的兜底條款。基本相同應當是介于“完全相同”與“近似”之間，采取一般消費者的一般注意力為認定標準。“基本相同”是指一般消費者盡一般注意力來看，無法進行區分。“近似”則是指一般消費者盡一般注意力來看，會發現存有差異。因為一般的消費者在購買商品時不可能隨身攜帶樣品，而是將商品與自身的記憶進行比對，所以筆者認為應當采取隔離觀察與整體觀察的方法來進行判斷，即將目標商品隔離開，從商品整體進行觀察和判斷。具體分析如下：

（一）視覺上基本無差別

1．文字商標。筆者認為文字商標要認定視覺上基本無差別，前提必須是文字相同。文字不同的商標，即使文字再相似，實踐中確會誤導公眾，如“康師傅”與“康帥傅”，也僅能認定為近似商標。那么文字相同、字體不同的商標應當如何認定？筆者認為，消費者在購買文字商標的商品時，憑借的是對文字本身的記憶，而非是文字的字體，在文字完全相同，僅僅修飾、字體、順序等非核心要件不同的情況下，應當認定視覺上基本無差別。

2．圖形商標。消費者在購買圖形商標的商品時，對于商標的直觀印象最為重要，因此圖形的整體視覺效果起到決定性作用。若整體相似，僅存在通過直觀感受無法察覺到的細微差別，就應當認定為視覺上基本無差別。

司法實踐中有諸多典型案例，如“鳳凰”牌自行車的注冊商標，鳳凰的尾部羽毛有12根,行為人假冒了11根羽毛的“鳳凰”注冊商標，法院判定符合“基本相同”，筆者持相同觀點。有學者提出，應當采用構成要素是否在實質上相同來進行判定，而11根羽毛的“鳳凰”與12根羽毛的“鳳凰”的結構要素在實質上并不相同，因此不應當認定兩者為基本相同的商標。筆者認為該理論過于嚴苛，該學者試圖從解決多少根羽毛可以不予認定基本相同的詰問而提出該學說，雖然規避了行為人仿造多少根羽毛的“鳳凰”商標才能認定“近似”的問題，但是按照該學者的理論，若原注冊商標有1000根羽毛，行為人仿造了999根羽毛的注冊商標，就不應當認定為“相同注冊商標”，這樣無法保護我國商標管理制度以及注冊商標所有人的商標權。實踐中應當通過整體觀察、隔離觀察，以一般消費者的一般注意力為標準進行判斷。筆者認為可以引入第三方調查機構，通過隨機抽樣的方式，抽選一般消費者對爭議商標與注冊商標進行是否相同商標的判斷，由第三方調查機構客觀地進行數據匯總，提供給司法人員作為參考。

3．組合商標。筆者認為，在組合商標可以區分顯著部分和非顯著部分的情況下，顯著部分要求完全相同，非顯著部分則達到近似即可認定為相同的注冊商標。而在無法進行區分顯著部分與非顯著部分的情況下，只要兩個商標之間有任何一部分差別較大，就不能認定為基本相同。

4．商標顏色的認定。顏色是商標的重要組成部分，對于商標也起著重要作用。現在隨著知識產權保護的力度逐漸加大，顏色商標也開始出現。筆者認為，針對商標顏色的認定，應當從顏色的種類與顏色的深淺兩方面分析。以顏色的種類作為認定標準，如紅、黃、藍等基本大類。顏色大類不同的，不能認定為基本相同。但若顏色種類相同，僅僅顏色的深淺程度不同，如藍色中分為深藍、淺藍等，則應當認為基本相同。

（二）對公眾產生誤導

正如前所述，筆者認為司法人員在認定假冒注冊商標是否會誤導公眾時，不能以自身經驗、專業身份等作為標準，而應當以一般消費者的一般注意力進行判定。如果通過隔離、整體觀察，并盡一般注意力后，一般消費者看來實則相同，從而誤認兩者為相同商品，應當認定為“基本相同”；而若僅使消費者對商品的來源或者與原注冊商標的商品的關聯產生誤認，只能認定為“近似”。

四、主觀要件的認定

實務中通說認為假冒注冊商標罪只能是故意犯罪，且僅限直接故意，筆者認同該觀點。但在司法實踐中，往往對如何判斷行為人是直接故意還是間接故意存在疑惑，事實上，不能將行為人對于是否獲得所有人許可的可能性認識等同于使用者的態度。具體分析如下：

行為犯的犯罪故意內容包括認識因素和意志因素。在認識因素中，直接故意與間接故意較為相似，只要求行為人認識到特定的行為，縱使直接故意也包含明知自己的行為可能會發生危害社會的結果，因此在認識因素的判定上，只需要“明知可能”即可（也有學者指出，間接故意的認識因素僅限于認識到可能發生，而不包含明知必然）。而直接故意與間接故意本質區別在于意志因素的不同，前者希望危害結果發生，而后者則是放任危害結果發生，對危害結果發生與否聽之任之。因此，行為人只要認識到自己使用的相同商標可能是未經所有人許可，而仍在同一種商品上使用，即應當認為符合直接故意的認識及意志因素。

至于認定行為人是否具有犯罪故意，就應當通過司法推定的方式予以推斷。無論行為人是自行生產或者接受他人委托生產注冊商標的商品，均有義務具體審查自己或者委托方是否是注冊商標所有人抑或具有注冊商標所有人的授權許可。如果行為人采取放任態度，不盡謹慎義務，就使用該注冊商標，結合行為人從業背景、所使用的注冊商標的情況、注冊商標的來源等綜合考慮，可以推定行為人明知可能。

五、假冒已有注冊商標但無實際商品的行為認定

注冊商標所有人在使用其注冊商標時，可能存在下述幾種情況：（1）在自己所有的商品上使用注冊商標；（2）在自己注冊范圍外的商品上使用商標；（3）在自己注冊范圍內部分商品上使用注冊商標。

筆者認為，第一種情況下行為人假冒注冊商標的行為當然符合“同一種商品”的認定。第二種情況，所有人在超越自己注冊范圍的商品上使用自己的商標，該行為不受到刑法保護。若他人已在該類商品上注冊了相同的注冊商標，則所有人因在他人注冊范圍內使用了他人的注冊商標，其行為涉嫌假冒注冊商標罪。但是需注意，若此種情況下，有行為人假冒所有人注冊范圍內的商標，該行為人的假冒行為仍然涉嫌假冒注冊商標罪，所有人的違規行為不影響對其注冊范圍內的注冊商標權的保護。

第三種情況，具體舉例而言：甲公司注冊A商標，核定使用范圍含：餃子（C300070）、元宵（C300052）。但甲公司經營一年來，僅在餃子上使用A商標，但從未生產過元宵，也未許可他人在元宵產品上使用A商標。乙公司生產湯圓，未經甲公司允許，在湯圓產品上使用A商標，乙公司辯解未在湯圓產品上看到A商標，故使用。有的學者贊同符合假冒注冊商標罪的構成要件，有的學者則持反對意見。筆者同意前一觀點。

（一）可以認定為“同一種商品”

持反對說的學者認為，判斷假冒注冊商標罪成立的前提是能認定“同一種商品”，即存在真實的參照物。筆者認為，認定“同一種商品”，應當在所有人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較，并非是所有人實際使用的商品。并且，根據前文所述，在判斷是否為“同一種商品”時，先以《國際分類》為基礎，再綜合參考商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面，就前述舉例而言，甲公司已被核定在明確為元宵的商品上使用A商標，雖然未予投產，但是乙公司在湯圓（已分析，即與元宵為“同一種商品”）上使用A商標，足以認定為“同一種商品”。

（二）“注冊商標核定使用的商品”應當包含空置商標

反對說學者認為，應當對“注冊商標核定使用的商品”做限縮解釋，不包括防衛商標、備用商標等空置商標，對此類空置商標的保護會導致商標專用權的過度擴張。筆者認為，這個解釋不符合刑法設立該罪名的目的。無論是正常使用中的注冊商標，還是權利人為保護自己商標所注冊的防衛商標、備用商標等空置商標，只要是符合法律規定核準的注冊商標，都應受到法律保護，假冒這些注冊商標的行為，均侵害了國家商標管理制度以及注冊商標所有人的商標權。根據《商標法》第四十九條第二款規定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。通過上述規定，可以避免商標專用權的過度擴張。

（三）行為人符合主觀要件

正如前文所述，行為人的認識要素應包含明知可能未經所有人許可。結合舉例，乙公司未經甲公司允許，在湯圓產品上使用A商標。身為市場主體，乙公司已然明知A商標是甲公司所有，其在甲公司未實際投產的元宵產品上使用A商標時，應當自行向商標局提出在元宵上注冊A商標申請或者查詢甲公司是否已在元宵上注冊使用A商標。乙公司未盡審慎義務就使用甲公司的A商標，依然可以推定具備犯罪故意。

六、與生產、銷售偽劣產品罪的辨析

（一）二者的區別

1．客體不同。假冒注冊商標罪所侵犯的直接客體是國家商標管理制度以及注冊商標所有人的商標權。生產、銷售偽劣產品罪所侵犯的直接客體是國家產品質量監督管理制度、市場監督管理制度以及消費者的合法權益。

2．客觀行為表現不同。假冒注冊商標罪體現的是行為人未經注冊商標所有人的許可，在同種商品上使用相同商標。生產、銷售偽劣產品罪體現的是行為人在產品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品。

3．犯罪對象不同。假冒注冊商標罪的犯罪對象是他人的注冊商標。生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象是偽劣產品。后者必須是就產品質量而言，雜、假、次或者不合格。而前者不要求產品質量問題，即使質量優于原注冊商標的商品，仍然符合假冒注冊商標罪的構成要件。

（二）二者的罪數

1．行為人生產偽劣產品時，未經注冊商標所有人許可，在同種商品上使用了相同注冊商標。對此存在四種不同觀點：（1）數罪，應當數罪并罰；（2）符合牽連犯，應當從一重罪處罰（也有學者指出應當數罪并罰）；（3）符合想象競合犯，應當從一重罪處罰；（4）符合法條競合，應當按重法優于輕法的原則選擇適用法條。

筆者認為正確處理二罪的罪數問題，核心是判斷行為人具體實施了幾個行為。首先，行為人在生產偽劣產品過程中假冒他人注冊商標，其主觀目的都是為了牟利，假冒注冊商標是為了更高效地售出偽劣產品。在上述行為過程中，需注意行為人的生產行為與假冒行為實際上是一個過程，生產包含的不僅是對原材料的加工，也包含對產品的包裝，生產行為的完成要求假冒行為的完成。此時的假冒注冊商標行為無法被剝離出來單獨評價，實際上僅有一完整的生產行為。其次，在認定僅有一行為的情況下，既可能是想象競合也可能是法條競合，二者的區分核心是看存在競合的法條之間是否存在必然的重合或交叉關系。因為行為人在生產偽劣產品過程中不必然實施假冒注冊商標的行為，同樣行為人在實施假冒注冊商標的行為時不必然生產偽劣產品，因此不存在必然的重合或者交叉關系，應當適用想象競合犯的原則，從一重罪處罰。

2．銷售偽劣產品的行為人所采購的偽劣產品本身就是他人已假冒注冊商標的商品。此種情況與前述第一種情況相同，應當適用想象競合犯的原則，從一重罪處罰。

3．銷售偽劣產品的行為人采購偽劣產品后，自行在上述產品上從事使用假冒注冊商標后銷售的行為。在此種情況下，行為人明顯具有兩個獨立行為，一是假冒注冊商標的行為，二是銷售附有假冒注冊商標的偽劣產品行為。行為人的銷售行為實際是假冒行為的目的行為，二行為間具有手段行為與目的行為的牽連關系，且觸犯了不同罪名，筆者同意通說，應當適用牽連犯的原則，從一重罪處罰。