私募債券應當成為欺詐發行債券罪的對象

高 維，史蘭芳

（上海市人民檢察院第一分院， 上海200052）

一、問題的提出

2013年下半年，犯罪嫌疑人盧某甲因A（福建）機械制造有限公司（以下簡稱“A公司”）流動資金不足，與犯罪嫌疑人盧某乙、盧某丙合謀，虛增公司營業收入5.13億余元人民幣（以下幣種相同）、虛增利潤總額1.31億余元、虛增資本公積6555萬余元、虛構招商銀行龍巖支行授信額度500萬元，隱瞞外債2025萬余元，并由利安達會計師事務所出具內容重大失實的審計報告，以此通過發行中小企業私募債券（以下簡稱“私募債券”）進行非法融資。承銷券商申銀萬國（現更名為“申萬宏源”）證券股份有限公司以此為基礎出具了《A公司非公開發行2014年中小企業私募債券募集說明書》。經向上海證券交易所備案，A公司于2014年5月至7月間，非公開發行兩年期私募債券。其后，招商銀行總行、中國郵政儲蓄銀行總行及自然人車某某分別認購該私募債券5000萬元、2000萬元和3000萬元，共計1億元。2016年該私募債券到期后，A公司無力償付債券本金和部分利息，造成投資人重大經濟損失。

犯罪嫌疑人的欺詐發行私募債券行為被B市公安局以欺詐發行債券罪立案偵查。所謂欺詐發行債券罪是指行為人故意在公司、企業債券募集過程中隱瞞重要事實、編造重大虛假內容，致使發行債券數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。①《刑法》第160條規定：在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容、發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。本罪是行為人故意通過虛假手段非法融資，嚴重侵害投資人知情權、極大損害投資人合法權益的犯罪類型。在證券市場上，發行債券有公開發行和非公開發行兩種方式，即公募債券和私募債券。但《刑法》第160條欺詐發行債券罪中并沒有明確指出法律條文中的債券是指公募債券還是私募債券，亦或是兩者皆而有之。故本案在辦理過程中，對犯罪嫌疑人的行為是否構成欺詐發行債券罪亦有不同意見，其爭議焦點集中在私募債券是否屬于欺詐發行債券罪的犯罪對象。一種意見認為，《刑法》第160條欺詐發行債券罪的犯罪對象僅指公募債券，主要理由是，欺詐發行債券罪的設置是基于1993年頒布施行的《公司法》，當時該法并沒有私募債券的概念。因此，本案欺詐發行私募債券的行為，不構成欺詐發行債券罪。另一種意見認為，《刑法》第160條欺詐發行債券罪的犯罪對象包括公募債券和私募債券，主要理由是，私募債券作為重要的融資手段是債券類型中不可或缺的一部分，《公司法》《證券法》也從未將私募債券排除在債券范圍之外。另外，私募債券作為債券募集的重要方式，涉及的金額巨大、人員眾多，其中如果有欺詐情況存在，將造成極為重大的財產損失和極為惡劣的社會影響。因此，本案欺詐發行私募債券的行為，構成欺詐發行債券罪。

我們認為，私募債券應當成為欺詐發行債券罪的犯罪對象，本案犯罪嫌疑人在發行企業私募債券過程中，隱瞞重要事實、編造重大虛假內容，數額巨大，造成投資人重大經濟損失，具有嚴重社會危害性，其行為應構成欺詐發行債券罪。

二、私募債券屬于欺詐發行債券罪的對象符合我國立法沿革

欺詐發行債券罪的前置法律規范主要是指《公司法》和《證券法》。從前置法沿革看，1997年《刑法》修訂之初，前置法律規范主要是指我國1993年發布的《公司法》，當時的《公司法》在第160條指出“公司債券是公司依照法定程序發行的、約定在一定期限還本付息的有價證券”的同時，也對債券發行的主體、發行的條件以及發行時應提交的材料等方面都作了詳細的規定。《證券法》于1998年發布，對于證券發行與交易做了更為系統的規定， 2005年《證券法》出現了“非公開發行”的字眼，并且更加明確“公開發行”的內涵，2005年《公司法》對債券發行主體等方面規定有較大程度的修訂，并明確表示發行公司債券應當符合《證券法》規定的發行條件。由此可以看出，《公司法》與《證券法》都沒有排除證券的非公開發行方式，只是對于公開發行債券作了更為明確和詳細的規定。而且，無論《公司法》和《證券法》對債券發行主體、發行程序等內容作何種修正，債券始終是“依照法定程序發行，約定在一定期限還本付息的有價證券”這一本質特征并沒有發生變化。從刑法變遷上看，1979年《刑法》并沒有關于證券犯罪的內容，而且當時我國也并不存在現代意義上的證券市場。1980年我國恢復和重建證券市場，1997年《刑法》對1979年《刑法》進行了全面的修訂，相應地增加了證券犯罪的內容，在分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序”第三節“妨害對公司、企業的管理秩序”中第160條明確規定了欺詐發行債券罪的具體內容，并延續至今。《刑法》并未對本罪在發行方式上做區分，既然前置法律規范中債券發行包含了公開發行和非公開發行兩種形式，那么本罪當然也包括此兩種形式，也體現出我國重視并嚴厲打擊證券市場欺詐行為的一貫原則。

三、私募債券與公募債券具有同屬性

我們研究債券的概念和功能，可以準確把握公募債券和私募債券的共同屬性，進而有助于我們挖掘兩者共同的保護價值。從概念內涵上看，上海證券交易所和深圳證券交易所經中國證監會批準后于2012年5月發布施行了《中小企業私募債券業務試點辦法》（以下簡稱《試點辦法》）和《中小企業私募債券試點業務指引（試行）》（以下簡稱《業務指引》），需要指出的是，雖然《試點辦法》及《業務指引》的相關內容被2015年證監會發布的《公司債券發行與交易管理辦法》等規定所取代①2015年證監會發布《公司債券發行與交易管理辦法》、上交所發布《債券上市規則》《非公開發行公司債券業務管理暫行辦法》等相關配套規定。，但是，其中關于私募債券的概念和特點仍值得我們思考和借鑒。《試點辦法》及《業務指引》明確指出：中小企業私募債券是指中小微型企業在中國境內以非公開方式發行和轉讓，約定在一定期限還本付息的公司債券。其中，《試點辦法》及相關配套規定是根據《公司法》《證券法》等法律、行政法規以及上海證券交易所相關業務規則所制定，并沒有超出《公司法》和《證券法》的范疇。“私募債券”和“公募債券”是以發行方式所做的分類，即“公開發行”和“非公開發行”，兩者之間主要的區別在于：私募債券只能向合格投資者發行，且不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，每次發行對象不得超過二百人；公募債券是面向公眾投資者或者合格投資者公開發行，發行對象沒有人數上的限制；私募債券的發行采用的是備案制，公募債券的發行采用的是核準制。私募債券只是在發行的主體、發行的條件等方面較發行公募債券的規定有所區別，但絕非是新創制的證券類型，私募債券和公募債券一樣始終是在《公司法》和《證券法》等上位法的規制之下。從功能效用上看，中小企業私募債券是國家為拓寬中小微型企業融資渠道、服務實體經濟發展、保護投資者合法權益而出現的債券業務。中小企業私募債券的推出，強化了證券市場直接融資與中小微企業的有效對接，為解決中小企業融資難問題提供了新的有效途徑，也對債券市場的發展起到了積極作用。所以，私募債券具有債券的基本功能，都是資金融通的手段，對社會經濟發展具有重大促進作用。因此，將私募債券和公募債券置于同等法律地位，有助于刑法保護投資者合法權益，維護證券市場秩序。

四、欺詐發行私募債券的行為具有行政違法性

欺詐發行私募債券是典型的法定犯，具有行政刑事二次違法性特征，其刑事違法性以行政違法性為基本前提。實踐中有觀點認為，從前置法律法規來看，私募債券的相關行業法規中沒有“承諾不實、信息披露不實應受到刑事處罰”的相關規定，故不應屬于刑法的規制范圍。

我們認為，在1993年《公司法》及其1999年、2004年修訂的版本中都明確規定了采取虛假的公司債券募集辦法發行債券是行政違法行為，并規定相應的行政處罰措施以及構成犯罪應依法追究刑事責任的后果。雖然2005年《公司法》及現行有效的2013年《公司法》刪除了以上規定，那是因為1998年《證券法》發布，相關證券類行政違法行為及其行政處罰都規定于《證券法》“法律責任”章節中。從1998年《證券法》一直到現行有效的2014年《證券法》都明確規定了制作虛假發行文件騙取發行證券的行政責任及構成犯罪移交司法機關的相關條款。綜上，從《公司法》及《證券法》的發展歷程中可以看出，以欺詐手段發行債券的行為一直以來都被明確定為行政違法行為，應受行政處罰，并且對構成犯罪的應當依法追究刑事責任。另外，筆者認為，只要行政法律規范規定了某一行為是行政違法行為，即使在行政法律規范中沒有關于“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的明確表述，但只要達到了刑事立案標準，就應追究其刑事責任。否則，將會出現某一行政違法行為是否構成犯罪將由行政法律規范決定的本末倒置的現象。

五、欺詐發行私募債券的行為具有嚴重社會危害性

欺詐發行私募債券的行為，具有極其嚴重的社會危害性。但也有觀點認為欺詐發行私募債券不構成刑事犯罪，其主要理由是私募債券的發行對象是合格投資者，而合格投資者均具有一定的資金實力、專業能力和信息獲取能力，不會因為發行人的募集說明影響其決策，且私募債券投資人數少，不會引起重大社會影響①寇樹才.圣達威公司的罪與罰[EB/OL]，https://mp.weixin.qq.com/s/CscJ784UackgtnHl23frXA.。

我們認為，這種觀點是不妥當的。一方面，募集辦法是投資人決定投資的重要依據。募集辦法中最重要的是發行人的財務狀況，公募債券發行人的財務指標在《證券法》《公司法》中有明確列舉，而私募債券發行人的財務指標在法律法規上并無明示，但在實踐中，承銷券商會對私募債券發行人在財務項上有非常嚴格的內核標準。另外，私募債券發行業務規則在2015年前后有一定的改變，可以說是對于私募債券的市場準入采取了更為寬松的政策，但是在2015年前后兩個階段的行業規定中都要求發行私募債券的備案材料中需提交包含有發行人財務狀況的募集說明書，且財務狀況需經會計師事務所審計。可見，發行人的財務狀況即財務審計報告的內容是尤為重要，對于投資人來說，也是最為注重的內容。合格投資者本身具有的專業能力不能成為發行人可以隱瞞事實、編造虛假內容的理由。另一方面，涉案資金數額巨大。無論是私募債券還是公募債券，發行的涉案資金一般都十分巨大，例如本案A公司募集的資金是一億元，全國首例欺詐發行債券案中圣達威公司募集的資金是五千萬元，更有浙江圣奇運動器械制造有限責任公司欺詐發行債券案中募集的資金為二億四千萬余元之多，這些資金到期不能兌付將對投資人造成重大經濟損失，根本不亞于欺詐發行公募債券所造成的嚴重后果。而且，私募債券發行的對象為不超過兩百人，若造成不能兌付的情況，同樣會造成嚴重的社會影響，影響社會安定和正常的社會經濟秩序。因此，嚴厲打擊欺詐發行私募債券行為，不僅有利于維護債券市場的有序發展，也有利于維護債券市場上廣大投資者的合法權益。

六、結語

B市公安局于2017年3月17日以犯罪嫌疑人盧某甲、盧某乙、盧某丙涉嫌欺詐發行債券罪向上海市人民檢察院第一分院提請批準逮捕，該院對三人作出批準逮捕決定。2018年1月31日，上海市第一中級人民法院對本案作出一審判決，以欺詐發行債券罪判處被告單位A公司罰金人民幣300萬元，判處被告人盧某甲有期徒刑3年6個月，盧某乙有期徒刑2年6個月，盧某丙有期徒刑2年，緩刑2年。