公用事業特許經營視角下的國家賠償責任及其嬗變

孟星宇

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

公用事業特許經營擴寬了國家賠償的界限。“從國家之立場出發，其所扮演之角色乃從‘給付者’變遷到‘保障者’。國家應對于基本權主體所從事涉及人民生存照顧之私經濟活動，透過引導、管制，以及監督等各式措施，以確保人民生存所需之相關物資與服務得以如同由自己提供一般，亦能夠由私企業為普及、無差別待遇、價格合理，且質與量兼顧地提供。”*詹振榮：《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第237頁。公用事業特許經營的實踐，使得公共行政由“干預國家”、“福利國家”逐步向“擔保國家”發展演變。而國家補充賠償責任，正是“擔保國家”的應有之意和本質要求。國家賠償責任作為特許經營者私法上責任的補充，可以充分保障社會公眾的基本權。

一、問題的提出

2009年11月8日，劉曉鵬駕車在京承高速公路上行駛時，為躲避中間車道內障礙物，導致車輛撞在道路右側防護板上，并因此支付修理費等各項費用5萬余元。北京市首都公路發展集團有限公司(以下簡稱首發集團)系京承高速公路產權人，負責路產維護。劉曉鵬認為其與首發集團建立了服務合同關系，首發集團應當保證高速公路暢通，由于其未能履行法定的維護和保障義務，導致事故的發生，應當承擔相應的責任，遂請求法院判令首發集團賠償損失54672.29元。本案經過北京市豐臺區人民法院和北京市第二中級人民法院兩審程序，原告劉曉鵬的訴求均獲支持。*參見[2010]豐民初字第13055號、[2010]二中民終字第22227號判決書。

對于“劉曉鵬訴北京首發集團公司服務合同糾紛案”，學者多從受害人權利救濟及請求權競合角度肯定了法院判決意見，*參見卓燕平：《高速公路遺灑物致人損害時公路管理部門的違約責任——北京二中院判決劉曉鵬訴北京首發集團公司服務合同糾紛案》，載《人民法院報》2011年11月24日。但筆者則關注一個更具基礎性與前提性的問題：首發集團作為高速公路產權人，向社會提供公共服務產品，其與高速公路使用人之間，是否屬于純粹的服務合同法律關系？根據《公路法》第35條的規定，公路經營企業與公路管理機構均可以成為公路的養護主體，那么，公路經營企業未盡“善良管理人的注意義務”，與公路管理機構未盡到養護職責致人損害，二者在法律性質上是否相同？雖然公物致害尚未納入我國《國家賠償法》的規定范圍，但根據公物法基本原理，公物致害在性質上應當屬于國家賠償責任；*參見解志勇 裴建饒：《淺析我國公有公共設施致害賠償的法律性質與救濟途徑》，載《西南政法大學學報》2006年第4期；馬懷德、喻文光：《公有公共設施致害的國家賠償》，載《法學研究》2000年第2期。同時在司法實務中，也出現了將公物致害作為行政侵權進行處理的突破，“胥培瑤、王文莉、胥術明、羅素芬訴邛崍市交通局路政隊不履行路政管理職責行為違法一案”*參見[2003]成行終字第63號判決書。即為適例。據此，如果公路管理機構未履行公路養護職責在邏輯上應當認定為國家賠償責任，那么，在經營性公路即公用事業特許經營的情形，公路經營企業未盡注意義務致人損害，是否當然地屬于民事責任，或者，是否僅僅產生民事責任；國家在特許經營下的公物利用法律關系中居于怎樣的地位，國家賠償責任有無適用可能，即十分值得討論。

二、公用事業特許經營私法關系之厘清

(一)公用事業特許經營的本質及其規范基礎

向社會公眾提供公共產品，本來屬于政府應當履行的公法義務；而社會公眾使用公共設施，又與政府形成公物利用的公法關系，這是公物法的基本原理。在公用事業特許經營的情形下，上述法律關系架構將在哪些方面、以及在何種程度上遭受變革，必然涉及公用事業特許經營法律本質的厘定。

從屬性來看，公用事業特許經營與民營化具有相似的特性。即指公共事業更多依靠民間機構，更少依賴政府來滿足公眾的需求。它是在產品、服務生產和財產擁有方面減少政府作用，增加社會其他機構作用的行動。*參見[美]E·S·薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。但這一界定更多地是基于公共行政與公共管理維度，并未觸及公用事業特許經營的法律本質。公用事業特許經營首先應當受到法治原則拘束，公用事業的范圍劃定暗含著公權力的授權，其并非行政機關對法律形式選擇自由，而是需要得到法律的許可，這是因為其營業內容涉及最基本的民生給付，又多具獨占或寡占性質，所以根據“功能最適”理論下的“公共事務重要性”標準，本就屬于法律保留原則的適用范疇。*參見許宗力：《論行政任務的民營化》，載《當代法學新論》，元照出版公司2002年版，第597頁。

目前，我國并未制定公用事業特許經營的專項法律，主要依靠部門規章、規范性文件來推動。2002年，建設部出臺《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》，開放市政公用行業市場，鼓勵民間資本、社會資金通過多種形式參與市政工程建設，并提出建立市政公用行業特許經營制度。2004年，建設部出臺《市政公用事業特許經營管理辦法》，較為系統地規定了市政公用事業特許經營的基本原則、法定程序、資質條件、特許經營協議內容、主管部門責任、特許經營企業責任等內容。2015年，發改委、住建部等六部委制定發布了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(以下稱《辦法》)，《辦法》共設8章60個條文，進一步完善和補充規定了特許經營協議訂立、履行、變更和終止，特許經營監督管理和公共利益保障及爭議解決機制。*2017年7月國務院法制辦關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》公開征求意見的通知中，雖然在第48條規定了“違反本條例規定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任”，但該“賠償責任”究竟為何種性質的賠償責任，政府和社會資本間又如何來分擔賠償責任，規定尚不明確。

在基本法律缺位的情況下，上述部門規章對于公用事業特許經營的推進起到了一定的規范作用。然而，部門規章作為行政立法，在法律體系中處于較低位階，行政機關并不能夠通過規章進行自我授權，轉移本應自行承擔的公用事業提供義務。從這一角度而言，部門規章并不能給公用事業特許經營提供充分的正當性基礎，制定公用事業特許經營的專項法律仍有必要。在這一問題上，我國臺灣地區的立法可以提供有益的啟示。我國臺灣地區“憲法”第144條規定：公用事業及其他獨占性之企業，以公營為原則。其經法律許可者，得由國民經營之。2000年，我國臺灣地區通過了“促進民間參與公共建設法”，并先后于2001年、2008年進行修正，藉此保證民間資本參與公共建設能夠在法律框架內進行。

(二)特許經營者與使用人私法關系的描述

依據特許經營的程度，也就是私人參與履行公法義務的程度，有學者從民營化的角度將特許經營分為實質民營化與功能民營化。實質民營化是指某項特定行政事務的國家任務屬性雖維持不變，但國家本身不再負責執行，而轉由民間負責或提供；功能民營化是指某特定事務的履行，其國家任務的屬性不變，且國家仍負有履行責任，只是在執行階段借助私人力量完成行政任務。*參見許宗力：《論行政任務的民營化》，載《當代法學新論》，元照出版公司2002年版，第586-589頁。筆者認為，功能民營化并非真正意義上的民營化，因為國家并未轉移其對于特定行政事務的履行責任。私人在其中并不具有獨立的主體性地位，只是作為國家實現其履行責任的助手而已，在私人部門與公用事業利用者之間，并不直接發生法律關系。因此，所謂功能民營化，其實并未跳脫傳統的行政委托、行政助手的理論框架，并不契合“公私合作”這一民營化的本質精神。

而在實質民營化的語境下，國家與社會之間的關系發生重大轉變，政府將公共任務轉由民間執行，公用事業在規劃、興建、營運及移轉的各個階段，原則上都以私人為直接給付主體，公用事業的履行責任從國家移轉到了特許經營者。履行責任的轉移意味著，私人部門并非是在代替國家履行，而是在經營自己的經濟事業。這一轉變最為重要的法律效果是：公物利用的法律關系從國家與公物使用人之間的公法關系轉變為特許經營者與公物使用人之間的民事法律關系，特許經營者成為公用事業利用關系中的法律主體，而國家則從這一顯性的法律關系中退隱。以前述“劉曉鵬訴北京首發集團公司服務合同糾紛案”為例，首發集團作為京承高速公路產權人，具體負責該高速公路的管理和營運，劉曉鵬交納通行費之后，即與首發集團建立了服務合同關系。作為公共服務產品提供者，首發集團應當盡到合理限度范圍內的注意義務，保證高速公路的安全、通暢。首發集團不能履行該義務時，自應依服務合同承擔違約責任。因此，對于公用事業特許經營而言，特許經營者與公用事業利用人之間的法律關系完全可以在合同法的關系架構下得到順暢的梳理；從中也可以看出，公用事業利用人與國家之間，并不存在直接而具體的法律關系。

三、公用事業特許經營國家擔保責任之界定

(一)履行責任向擔保責任的嬗變

在公用事業特許經營的語境下，盡管公用事業利用人與特許經營者之間的私法契約關系發生了“結構性的變革”的轉變，但這并不意味著國家從公共服務給付領域完全退出。正如臺灣陳愛娥教授所指出的，“在探討和推動政府業務委托民間辦理的脈絡里，眾所關注的法律問題，似乎只在如何促成政府業務的委外。惟背后隱含之更深刻的基礎問題——國家角色之重新界定，似乎缺乏進一步之檢討。更重要的是，有關社會部門承接部分執行責任，國家責任轉化為‘擔保責任’后之角色重大變遷，并未被嚴肅看待。”*陳愛娥：《國家角色變遷下的行政組織法》，載《月旦法學教室》2002年第1期。據此，在公用事業特許經營的法律關系中，不應當抽象、模糊地定位國家角色。國家在其中仍有著準確、具體的功能指向，即對向特許經營者轉移了公共服務仍負有所謂“擔保責任”。

擔保行政理論發源于德國，德國基本法并未明確規定“擔保行政”，但為了解釋特許經營實踐中的國家角色轉變，私法上的擔保概念被援引進入公法領域。*參見楊彬權：《論擔保行政與擔保行政法——以擔保國家理論為視角》，載《法治研究》2015年第4期。擔保責任是指國家雖然不再自行承擔某一公共行政任務，但仍然應當通過制定法規范、提供經濟上誘因等方式，推動民間主體承擔原本由國家履行的任務，并確保這一任務的履行符合公共利益的要求。基本權利的國家實現義務是擔保責任在憲法釋義學上最主要的規范依據，基本權利作為客觀規范或客觀價值秩序，要求國家采取積極措施滿足最低限度的核心義務，并盡最大努力逐步實現其他經濟、社會和文化權利。但無論是“滿足的義務”還是“促進的義務”*參見杜承銘：《論基本權利之國家義務:理論基礎、結構形式與中國實踐》，載《法學評論》2011年第2期。，均只要求國家通過一定方式保障基本權利的實現或逐步實現即可，從中并不能解釋出國家自行提供給付的行為義務，這一點應當著重厘清。譬如，2010年，泰州市政府通過協議補償方式，提前終止了與香港雅高集團的公交特許經營協議。對此，有評論指出，市場主體無法作為公共產品提供者，泰州公交“回頭路”是正本清源。政府不應在公共服務領域甩包袱、卸責任，將公共產品推向市場，必然導致偏離公共服務目標。*參見奚旭初：《公交“回頭路”是正本清源》，載《姑蘇晚報》2010年1月18日。這一觀點即是對國家實現義務的典型誤讀。在民間主體提供公共產品的情形下，國家并未轉移其法定義務，只不過由直接提供者轉變為擔保者的角色，此時國家即應承擔擔保責任，保證公共服務的質量不會因為履行主體變化受到減損，并且社會公眾合法權益不會因此受到損害。

(二)國家擔保責任的規范意涵

國家擔保責任包括給付不中斷的擔保義務、維持與促進競爭的擔保義務、持續性的合理價格與一定給付質量的擔保義務、既有員工的安置擔保義務、人權保障義務與國家賠償責任之承擔。*參見許宗力：《論行政任務的民營化》，載《當代法學新論》，元照出版公司2002年版，第607-609頁。根據六部委制定的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，政府在公用事業特許經營中主要承擔以下義務：一、監測分析和績效評價義務，保障公共服務優質、高效。例如，在實踐中，由于部分公交線路客流量太少，民營公交公司往往會更改公交線路、延長發車時間甚至提高公交票價，對此，政府應當加強監管，確保特許經營協議內容得到嚴格遵守。二、監督管理義務，確保公共產品符合行業標準和產品技術規范，公眾健康和安全不致因此遭受損害。三、在特許經營者變更、突發事件、不可抗力等情形下，擔保公共服務持續、穩定提供。四、保證特許經營者向公眾普遍地、無歧視地提供公共服務，這一點在供水、供電、供氣等基礎生存給付領域尤為重要。

國家擔保義務的主要履行方式是制定法規范，并依據規范進行管制與監督。仍以“劉曉鵬訴北京首發集團公司服務合同糾紛案”為例，首發集團作為公路經營企業，其承擔的養護公路、保證安全通行義務并不屬于純粹的合同上義務，更是基于《公路法》第66條第1款的直接規定：依照本法第59條規定受讓收費權或者由國內外經濟組織投資建成經營的公路的養護工作，由各該公路經營企業負責。各該公路經營企業在經營期間應當按照國務院交通主管部門規定的技術規范和操作規程做好對公路的養護工作。國務院交通主管部門據此制定《公路養護技術規范》、《公路瀝青路面養護技術規范》等法律規范，與《公路法》第66條的規定共同構成國家對于公路經營企業養護職責的監管依據，國家亦由此實現擔保特許經營的公共服務保持一定給付品質的責任。

(三)基于擔保責任的國家賠償義務

根據我國臺灣地區許宗力教授的前述觀點，國家賠償責任的承擔也應包括在國家擔保責任之中，筆者贊同這一見解。在傳統的行政法框架下，公共設施的提供及利用是在公法關系下展開的，如果發生公共設施致害，自然會有國家賠償責任的適用。至于公用事業特許經營，盡管轉移了國家的履行責任，但可能發生的國家賠償責任并不能一并轉移。“國家不能‘避難至私法’，即假借私法方式而規避憲法保障基本權的拘束。同理，國家亦不能因其達成公共任務所采取的手段，系私法方式，即可不負國家賠償責任。”*翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第1589頁。國家不能“避難至私法”，同樣也不能“避難至民營化”，在公用事業特許經營之下，特定行政事務的國家任務屬性仍維持不變，只是國家本身不再負責執行，而轉由民間負責或提供，因此，除了特許經營者——使用人、國家——特許經營者兩重顯性的法律關系之外，在最根本的意義上仍然存在國家——使用人的法律關系。對于社會公眾而言，公共設施由國家親自提供、由私人輔助提供或是直接經由特許經營的方式提供，只是國家履行公物設置義務的不同方式而已，并不能夠借此轉移國家賠償責任，否則，無異于國家借特許經營的方式規避憲法基本權利條款的拘束。

國家賠償義務在擔保責任中具有一定的特殊性，因為擔保責任的其他內容側面，如給付持續性、給付品質、合理價格的擔保等，更多地表現為國家管制措施，對于公民而言僅僅屬于客觀權利，難以請求國家履行。然而，國家賠償責任則不僅是國家的公法義務，更是公民的享有的權利，可以基于具體的事由向國家提出請求。*林卉：《怠于履行公共職能的國家賠償責任》，載《法學研究》2010年第3期。因此，相對于國家管制與監督措施，國家賠償義務的承擔更能夠最終性地“擔保”公民的基本權利。還應當指出的是，國家賠償義務的功能指向并不在于擔保國家管制措施的合法性，而在于擔保公民基本權利不受公用事業特許經營的侵害，以及公民遭受侵害時可以獲得充分的救濟和保障。至于國家規制政策缺位或者管制措施違法致人損害，則可能涉及立法不作為或行政侵權賠償問題，并不屬于此處國家擔保責任的規范意涵。

但有疑問的是，在民營化公共設施致人損害的情形，作為公共服務的實際提供者，特許經營者已經基于違約或侵權向使用人承擔私法上的賠償責任。那么，基于擔保責任的國家賠償義務與特許經營者承擔的私法上責任應當如何協調，國家賠償責任應當呈現怎樣的結構形態，即成為一個值得深入檢討的問題。

四、國家賠償責任的補充責任形態之檢視

有觀點認為：“有關國家展現其擔保義務所進行的管制，涉及公法的運用，故非民法上性質的瑕疵擔保概念，而是具有公法性質的擔保概念，是在憲法規范基礎下依據擔保國家之理念和國家任務來詮釋擔保的規范意涵。”*陳軍：《公私合作中行政任務承擔責任方式研究》，載《大連大學學報》2010年第4期。那么，在此之下的國家賠償義務，其規范內涵應當如何詮釋？例如，2014年，蘭州發生“局部自來水苯含量超標”事件，5位市民向法院提起訴訟，請求威立雅水務集團賠償購買礦泉水費用、誤工費、身體檢查費、精神撫慰金等多項損失，法院于2015年2月正式立案。*參見湯瑜：《蘭州水污染事件終立案》，載《民主與法制時報》2015年3月17日。在本案中，威立雅水務集團作為蘭州市自來水特許經營企業，由于其過錯導致局部自來水苯含量超標，自然應當承擔相應的賠償責任。但如果公民認為政府在公用事業特許經營中疏于監管，未能完全履行擔保責任，進而請求政府作出國家賠償，是否應當獲得支持？僅僅從“擔保責任”的用語及其文義上，我們很難對此作出回答。這是因為，即使是在擔保制度較為成熟的私法上，保證(人的擔保)亦有一般保證與連帶責任保證的類型劃分，所以文義方法難以獲得有意義的解釋，要展開國家擔保責任的規范意涵，仍然需要進一步的分析界定。

(一)不真正連帶責任形態的否定

根據損害賠償的基本原理，賠償責任包括連帶責任、不真正連帶責任、補充責任等諸多類型。所謂連帶債務，是指二人以上對債權人負有同一債務，根據當事人的意思表示或法律明確規定，各債務人均負有全部給付義務的多數人債務形態。國家賠償責任與特許經營者的私法上責任顯然不構成連帶責任形態，因為連帶責任最為核心的法律特征是行為的連帶性，而國家與特許經營者之間并不具有共同的責任產生原因。至于不真正連帶責任，是指多個債務人基于不同的事實或法律上原因，對于債權人負有給付內容完全相同的多個債務，只要其中一個債務人履行了義務，其他債權債務關系即因為給付目的實現而自然消滅。不真正連帶責任的基本結構是：各個侵權人對于所造成的損害都應當承擔責任，而且每一個人承擔的責任都是全部責任，受害人對于各個責任人都可以單獨行使其請求權；而任一責任人承擔責任之后，其他責任人的責任均歸于消滅。這是因為，不真正連帶責任救濟的是同一損害，當一個責任人承擔賠償責任之后，受害人即已得到完全救濟，其他的請求權自然因此而消滅。

純粹從形式上而言，將國家與特許經營者的責任認定為不真正連帶責任似無不可。特許經營者基于違約或侵權承擔私法上的責任，而國家基于擔保行政負有法定的賠償義務，二者具有不同的發生原因，恰恰構成不真正連帶責任形態。但在實質層面上，不真正連帶責任并不符合公用事業特許經營的法律本質。如前所述，公用事業特許經營引發了國家與社會間關系的重大轉變，公用事業的履行責任從國家移轉到了特許經營者。特許經營者成為公用事業利用關系中的法律主體，而國家則從這一顯性的法律關系中退隱。在這一意義上，基于不真正連帶責任，社會公眾可以單獨向國家或特許經營者為請求，這恰恰消解了特許經營的本質及其功能，使得剛剛從公物利用法律關系中解脫出來的國家重又被束縛到這一法律關系之中。

(二)補充責任的實質合理性之考察

我們認為，基于擔保行政的國家賠償義務與特許經營的私法上責任，二者應當呈現補充責任的結構形態。“侵權法的補充責任，是指兩個以上的行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權利受到同一損害，各個行為人產生同一內容的賠償責任，受害人分別享有的數個請求權有順序的區別，首先行使順序在先的請求權，不能實現或者不能完全實現時，再行使另外的請求權予以補充的侵權責任形態。”*楊立新：《論不真正連帶責任類型體系及規則》，載《當代法學》2012年第3期。相較于不真正連帶責任而言，補充責任最為顯著的特征在于請求權行使的順序性。受害人應當首先請求直接責任人進行賠償，如果直接責任人承擔全部責任，補充責任人的責任即終局性地消滅，直接責任人亦不得向其追償；只有在直接責任人不能賠償、賠償不足或直接責任人無法確定，致使受害人的賠償請求權不能完全實現時，方可向補充責任人行使請求權。

具體到特許經營的公共設施致人損害的情形，受害人即應首先基于當事人之間的服務合同，向特許經營者主張加害給付之責任；或者直接主張特許經營者未盡善良管理人的合理注意義務而生的侵權責任。在特許經營者承擔全部賠償責任后，國家賠償義務即不會現實地發生。而如果受害人的損失經由特許經營者無法獲得充分填補，國家即應基于其擔保者的地位，向受害人履行補充賠償責任，以實現國家保障公民基本權的憲法要求。從中可以看出，補充責任形態很好地協調了國家、特許經營者、社會公眾三者之間的關系，與公用事業特許經營的本質要求以及“擔保國家”的轉變趨勢亦深為契合。

此外，仍需厘清的問題是，國家所承擔的補充責任有無范圍限制，應為完全的補充責任抑或有限的補充責任？完全的補充責任，是指直接責任人不能承擔賠償責任或者不能承擔全部賠償責任，由補充責任人承擔全部不足部分之賠償的責任形態；而有限的補充責任僅要求補充責任人按照其過錯程度，承擔相應范圍內的賠償責任。《侵權責任法》第32條第2款規定：有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。第37條第2款規定：因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。以上規定分別為完全的補充責任及有限的補充責任的適例。筆者認為，擔保責任下的國家賠償義務應為完全的補充責任。這是因為，在公用事業特許經營之下，國家與公共設施利用人之間并不涉及公權力的直接行使，因而不發生是否違法行使職權的問題。基于此，過錯程度、行為原因力等要件在擔保責任之中即不應具有重要性，否則反而不利于受害人的權利救濟。此外，從國家保障公民基本權的憲法要求，也自然可以證成完全的補充責任之實質合理性。

結語

公用事業特許經營擴寬了國家賠償的界限。“從國家之立場出發，其所扮演之角色乃從‘給付者’變遷到‘保障者’。國家應對于基本權主體所從事涉及人民生存照顧之私經濟活動，透過引導、管制，以及監督等各式措施，以確保人民生存所需之相關物資與服務得以如同由自己提供一般，亦能夠由私企業為普及、無差別待遇、價格合理，且質與量兼顧地提供。”*詹振榮：《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第237頁。公用事業特許經營的實踐，使得公共行政由“干預國家”、“福利國家”逐步向“擔保國家”發展演變。而國家補充賠償責任，正是“擔保國家”的應有之意和本質要求。國家賠償責任作為特許經營者私法上責任的補充，可以充分保障社會公眾的基本權。