我國境外上市企業拆除可變利益實體(VIE)結構的稅收風險分析

梁俊嬌,宗 貞

(中央財經大學 財稅學院，北京 100081)

“可變利益實體”由Variable Interest Entity 直譯而來(以下簡稱“VIE”)，在國內通常被稱為“協議控制”，是指在境外注冊的上市實體與我國境內經營實體相分離，境外的上市實體通過簽署一攬子協議的方式控制境內經營實體，境內經營實體就是境外上市實體的可變利益實體。2000年，新浪首先通過VIE結構實現海外上市，此后，利用VIE結構實現境外上市的方法一直受到我國新興行業青睞。截至2012 年底，以我國在美國上市的230家企業為例，采取VIE結構的企業為97家，占比達 42%。①21世紀的最初十年，中國經濟的飛速發展曾經令中國概念股在境外資本市場表現驚人，但是近年來由于種種原因，很多中國概念股頻頻成為被做空。所以自2012年以來，諸多中國概念股陸續宣布其在境外的退市私有化計劃。加之2015年1月19日，商務部公布了《外國投資法草案征求意見稿》，如果其中的相關內容得以通過，那么現存的VIE結構將失去生存基礎，這也一定程度上加速了我國境外上市企業拆除VIE結構的進程。

一、VIE結構概述

(一) VIE結構產生原因

VIE結構十分復雜，其產生原因主要體現在以下三個方面：

第一，國內上市門檻較高。雖然近年來我國境內資本市場上市門檻逐漸降低，但是在21世紀初期，境內資本市場進入的苛刻條件將諸多新興行業中的成長型企業拒之門外。但是當時的境外資本市場已經發展的相對完善，諸如美國、香港地區等境外資本市場的進入門檻較低，并且進入程序較為合理且完善，有利于我國境內新興行業成長型企業實現融資。

第二，境外直接上市門檻限制。根據相關政策法規的規定，針對我國境內企業境外直接上市的情形，證監會將對其進行極為嚴格的審批；并且境內企業在成功上市后，如果需要再度融資，證監會將會再度進行嚴格審批；如此復雜且嚴格的審批程序，使一些意圖選取境外直接上市的企業選擇放棄此類形式。

第三，我國境內特殊的外資準入現狀。在一些特定行業，我國商務部存在嚴格限制外資進入，例如：互聯網行業、特殊金融業務行業等。以ICP牌照②為例，我國工信部明文規定該牌照僅為完全內資企業擁有，但是申請獲得ICP牌照的內資企業通常屬于成長型企業，缺乏可靠有力的融資渠道，自身發展無法實現。但是如果這些企業選擇利用VIE結構實現境外上市，便可模糊的突破外資準入條件，實現融資，有利于企業自身發展。

(二) VIE實施流程

具體而言，在我國搭建VIE 結構一般通過以下五個步驟進行。

第一步：在避稅地設立離岸公司。一般情況下，境內經營實體的個人股東會選擇在英屬維爾京群島(The British Virgin Islands, BVI)等地設立離岸公司A。成立離岸公司A(BVI公司)的目的在于享受股息、紅利等利潤分配的免稅待遇。但是因為BVI等地法律制度不夠嚴謹，離岸公司A的信息不透明，所以境外諸多交易所一般不接受離岸公司A(BVI公司)成為上市主體。

第二步：在開曼群島設立境外上市主體。離岸公司A(BVI公司)會選擇在在開曼群島注冊公司S(開曼公司)作為境外上市主體，同時引入風險投資公司、公眾等共同成為股東。因為開曼群島法律相對嚴格，信息公開透明，所以境外諸多交易所均會接受S(開曼公司)成為上市主體。

第三步：上市主體設立特殊目的公司(SPV)。一般而言，S(開曼公司)會選擇在中國香港設立離岸公司B作為SPV公司；因為香港作為國際知名的金融中心和貿易中心，與中國政府簽署國稅收協定，在股息、利息以及特許權使用費方面享受預提所得稅的優惠。

第四步：設立外商獨資企業。離岸公司B(香港地區)在我國境內設立外商獨資企業C(以下簡稱“WFOE”公司)。

第五步：簽署一攬子協議。境內WFOE企業與境內經營實體簽訂一系列控制協議，例如：獨家技術服務協議、股權質押協議等，以模糊方式突破法律限制，從而實質上實現對境內經營實體的控制。

二、拆除VIE結構

(一)拆除VIE結構的原因

近年來，我國境外上市企業紛紛拆除VIE結構返回境內資本市場，原因主要是以下三個方面：

第一，無法吸引海外投資者。因為存在文化差異和信息不對稱，海外投資者無法準確了解并且理解我國赴境外上市企業的文化、國內經營狀況等都基本情況；而且VIE結構本身極具復雜性和風險性，在支付寶事件和新東方事件發生之后，我國利用VIE結構實現境外上市的企業在境外資本市場對海外投資者的新引力逐漸減弱。更令人憂心的是，一些機構利用負面消息與信息不充分披露對我國這些境外上市企業進行做空式攻擊，嚴重破壞了這些企業在交易市場上的聲譽。因此，以我國VIE結構實現境外上市的企業在境外資本市場的市值直線下降，無法吸引海外投資者。

第二，境內資本市場中出臺政策紅利。近年來，我國資本市場改革正在穩步推進，相關監管部門已經注意到境外上市企業拆除VIE結構回歸境內資本市場的浪潮并采取相應的反應措施，不斷釋放政策紅利，提供回歸的政策支持。比如，證監會不斷加強和完善注冊制改革，降低境內資本市場的上市門檻，點燃一些企業實現境內上市的希望。同時，新三板、創業板的出現為我國境外上市企業拆除VIE結構提供回歸落地后的平臺。

第三，《外國投資法草案征求意見稿(2015)》中“實際控制”標準出臺。雖然該法案仍處于征求意見稿階段，但是一旦落實“實際控制標準”，對我國以VIE結構上市的企業產生重大影響。第一，標準落實后，監管機構在今后的實務工作中將對此類企業的監管力度；根據征求意見稿，境內WFOE企業將受到更多約束，很難僅通過一攬子協議實現實質性控制并進行利潤轉移。第二，標準落實之后，如果稅務機關根據相關條件認為境外上市主體的真實控制人為具有中國公民身份的自然人或是中國境內的法人企業，那么該上市主體不再具有境外投資者身份。VIE結構便失去原本存在的基礎和意義。未來，在監管環境越來越嚴格的情況下，我國境外上市企業選擇拆除VIE結構回歸境內資本市場是一個必然的趨勢。

(二)拆除VIE結構的方式

由于我國境外上市企業在搭建VIE結構時，各個企業對于其設立在我國境內的WFOE企業的設立目的存在顯著差異，因而在后期拆除VIE結構時，所選擇的拆除方式也有不同。主要有以下兩種：

1.解除控制協議

境內WFOE企業的功能定位為“殼公司”，或是對于境內經營實體不存在商業利用價值。這種情況下可以使用較為簡單的方式拆除VIE結構，即只需要終止或解除一攬子控制協議，不對境內WOFE企業做出其他處理。

以二六三網絡通信股份有限公司為例，公司選擇以原路退回的方式拆除VIE結構。即二六三通信于2006年8月1日召開臨時股東大會，審議通過了關于解除境內運營實體與境內WFOE企業之間一攬子控制協議的議案，決議通過后，表明原本VIE結構中涉及的一攬子協議失效，境內經營實體停止對境內WFOE企業支付費用。

2.重組境內WFOE企業

如果在搭建VIE結構時，境內WFOE企業的設立目的是實現正常經營活動；那么在拆除VIE結構時，需要保留境內WFOE公司的相關生產經營要素。這種情況會選擇較為復雜的方式拆除VIE結構，即境內經營實體需要對境內WFOE企業進行重組，選擇吸收境內WFOE公司的部分或全部生產經營要素。值得注意的是，境內WFOE企業的重組方式會出現多種選擇，包括股權重組、吸收合并、業務重組等，這些方式對應各自不同的稅收風險，將在第三部分中進行詳細分析。

例如：2011年1月，為了拆除VIE機構，暴風科技利用投資機構的2.8億元全資購買當初設立在北京的WFOE企業——互軟科技③的100%股權。互軟科技從境內WFOE企業變更為純內資企業。

三、不同拆除方式下的稅收風險分析

(一)解除控制協議

如果境內WFOE企業的功能定位為“殼公司”，或是對于境內經營實體不存在商業利用價值，則會通過僅終止或解除一攬子控制協議的方式拆除VIE結構。此方式下，對于我國境內經營實體來說，一攬子控制協議的終止或解除意味著切斷了境內經營實體與境內WFOE企業之間的利潤轉移的路徑，表明日后兩者將按照獨立交易原則進行交易，境內經營實體與境內WFOE企業的利潤水平和所得稅稅負都會回歸與獨立第三方交易的正常水平。但是原有VIE結構中的各個主體的性質并未發生改變，所以仍然適用原有的稅收政策。

所以值得注意的是，如果當前的利潤水平與所得稅稅負與以前年度相比，發生較大波動，那么必然會引起主管稅務機關的關注。則企業所屬的主管稅務機關很可能會對企業以前年度的可疑交易行為進行調查，境內經營實體與境內WFOE企業都將存在面臨被納稅調整及處罰的稅收風險。而且世界各國均在大力倡導和踐行稅基侵蝕和利潤轉移行動計劃(即“BEPS”行動計劃)，我國更是其中的主力國家，所以我國境外上市企業在拆除VIE結構時選擇僅終止或解除控制協議的方式，需防范遭遇特別納稅調整的稅收風險。

正如上文提及的阿里巴巴網絡有限公司與浙江阿里巴巴的例子，阿里巴巴網絡有限公司(境內WFOE公司)與浙江阿里巴巴(境內經營實體)之間存在獨家技術服務協議，進行利潤轉移。但是如果未來拆除VIE結構時，兩者之間的獨家技術服務協議必然會解除，則境內經營實體浙江阿里巴巴的盈利水平和所得稅稅負極大可能發生較大變動，那么必然會引起主管稅務機關的注意，引發納稅調整的稅收風險。

(二) 重組境內WFOE企業

如果境內WFOE企業的生產經營要素對于境內實體未來的正常經營活動仍然十分重要，那么在終止或解除控制協議后，境內經營實體將依據現實情況選擇對境內WFOE企業進行重組。但是值得注意的是，重組后境內WOFE卻與境內經營實體的關系定位以及重組方式的選擇，都會給相應涉稅主體帶來不同的稅收風險。

1.境內WFOE企業成為境內經營實體的子公司

(1)采取直接股權交易方式。

該種方式下，境內WFOE企業的股東(通常是位于香港的離岸公司B)把其持有的股權轉讓給境內經營實體，也就是說境內WFOE公司成為境內經營實體的一家子公司。該項轉讓行為促使境內WFOE企業的性質發生根本性變化，即由外商獨資企業變更成為內資企業，則境內WFOE企業的稅收待遇將發生變化，以前年度境內WFOE企業享有外商投資企業的稅收優惠，但是在變為內資企業后，如果境內WFOE企業重組時經營期未滿十年，則境內WFOE企業可能需補繳所得稅稅款，承擔一定的稅收風險。

對于離岸公司B(香港地區)，作為此次股權交易的轉讓方，必然需要安裝相關稅收政策規定合理確定轉讓所得，繳納企業所得稅。一般而言，離岸公司B(香港地區)會被認定為我國的非居民企業，根據內地與香港的稅收安排協議，若轉讓股權的一方直接擁有支付股息公司至少25%股份，則股權轉讓所得可按5%扣繳預提所得稅，其他情況下的股權轉讓所得需按10%扣繳預提所得稅。值得注意的是，盡管在我國稅法中，VIE結構中境內經營實體與離岸公司B無法直接認定為關聯企業，但是非居民企業轉讓境內企業股權所得，其轉讓價格有失公允，必然會引起稅務機關的注意④，帶來納稅調整和處罰的稅收風險。

對于境內經營實體而言，作為此次股權交易的購買方，其財務報表中的長期股權投資項將增加新的核算項目，但是并不會引發稅收風險，也不會增加稅收負擔。

(2)采取換股合并方式。

如果按照我國相關行業外資準入的規定，境內經營實體所屬行業允許外資進入，那么可以采用該方式對境內WFOE企業進行重組。也就是說，離岸公司B(香港地區)以其持有的境內WFOE企業的股權向境內經營實體進行增資。在此方式完成后，境內WFOE企業也是成為境內經營實體的子公司，而離岸公司B(香港地區)也成為境內經營實體的股東。

一般情況下，離岸公司B(香港地區)會被認定為我國的非居民企業，所以兩者之間的交易則是較為復雜的跨境重組交易行為。依據財稅2009年第59號中的相關規定，企業需要滿足一定條件，才可以適用特殊性稅務重組的規定。即如果離岸公司B(香港地區)100%完全控股境內經營實體，則在轉讓其擁有的境內WFOE企業的股權時，參與此次股權重組交易的雙方企業應當適用特殊性稅務處理的規定，兩者可以享受遞延納稅的稅收優惠，降低企業的財務現金流風險。但是正常情況下，因為在搭建VIE結構的過程中，我國相關政策法規存在空白，雖然實質上離岸公司B(香港地區)控制境內經營實體，但是無法滿足形式上100%股權控制的要求，所以應當適用一般性稅務處理。也就是說，離岸公司B(香港地區)在此次換股合并中的股權轉讓行為應當視同銷售，按照公允價值確定轉讓所得，繳納所得稅。同時關注是否符合內地與香港地區稅收協定安排中持股比例要求，然后相應規定扣繳預提所得稅。如果遵循企業重組業務企業所得稅一般性處理的規定，離岸公司B(香港地區)不會面臨較大的稅收風險，但是會承擔較大的稅收負擔。

假如離岸公司B(香港地區)，根據國稅發2009年第82號文中的規定⑤，被認定為我國境內居民企業，則上述離岸公司B(香港地區)與境內WFOE企業的重組交易為境內重組交易；則根據財稅2009年59號文，可以參照特殊性稅務處理的規定，即可享受遞延納稅的稅收優惠。但是一旦離岸公司B(香港地區)被認定為我國的居民企業，則此前VIE結構中境內WFOE企業以股息、技術服務費等形式向境外轉移利潤的行為便會引起稅務機關的注意，在BEPS計劃發展的大背景下，離岸公司B(香港地區)、境內WFOE企業、境內經營實體都將面臨稅務機關納稅調整和處罰的風險。

對于境內WFOE企業而言，其企業性質發生根本性變化；其直接控股股東由離岸公司B(香港地區)變為境內經營實體，即從外商投資企業變為內資企業，如果截止此合并重組時，境內WFOE企業的生產經營期并沒有滿足相關稅收政策法規的要求，則以前年度享受的稅收優惠不再適用，同時需要補繳相關所得稅稅款，面臨一定的稅收風險。

對于境內經營實體而言，其股權變為原始股東與離岸公司B(香港地區)共同持有，也就是說境內經營實體變更為中外合資經營企業，稅收成本、納稅義務等相關內容均不會發生變化，也不會因此項重組業務面臨稅收風險。

2.境內WFOE企業成為境內經營實體的孫公司

此方式下，可選擇的重組方式與境內WFOE企業成為境內經營實體的子公司的情況是一致的，但是交易的雙方和交易對象發生變化，即由境內經營實體與離岸公司B(香港地區)變為境內經營實體與境外上市主體(開曼公司)，股權交易的對象則變為境外上市主體(開曼公司)持有的離岸公司B(香港地區)的股權。

對于境內WFOE企業而言，它仍然是離岸公司B(香港地區)的子公司，繼續保留外商獨資企業身份，不會因交易引起相關稅收因素的變化。

對于境外上市主體(開曼公司)而言，根據相關法律法規，與離岸公司B(香港地區)轉讓其持有的境內WFOE企業股權所承擔的稅收負擔相比，此次股權轉讓的稅收成本并不會發生較大改變。而且，境外上市主體(開曼公司)應當根據國家稅務總局公告2015年第7號文的有關規定，確定其轉讓離岸公司B(香港地區)股權是否具有合理商業目的，是否會被認定為直接轉讓WFOE企業股權⑥。

如果離岸公司B(香港地區)是存在真實經營活動，境外上市主體(開曼公司)轉讓離岸公司B(香港地區)股權的交易行為，并不會被屬于直接轉讓境內WFOE企業股權的認定范圍，我國稅務機關不會對其使用穿透原則⑦，所以此次換股合并中境外上市主體(開曼公司)獲得的股權轉讓所得不需要在我國境內納稅。

但如果離岸公司B(香港地區)的功能為“殼公司”，不存在真實經營活動，境外上市主體(開曼公司)的此次股權轉讓行為極有可能被認定為間接轉讓中國居民企業股權，并且如果稅務機關認為境外上市主體(開曼公司)此次股權轉讓行為不符合合理的商業目的的認定，且該行為存在有意規避所得稅納稅義務的意圖⑧，主管稅務機關會對該此次股權轉讓交易重新定性，對境外上市主體(開曼公司)適用穿透原則，那么境外上市主體(開曼公司)的股權轉讓所得則需要在中國境內繳納相關所得稅。這就意味著則境外上市主體(開曼公司)面臨在我國境內繳納巨額所得稅的稅收風險。除此之外，境外上市主體(開曼公司)需要注意國稅函2008年698號文中的要求，即如果此次股權轉讓被視為間接轉讓中國居民企業股權，因其實際稅負低于12.5%，應在此次股權交易完成后，向被轉讓境內經營實體所在地主管稅務機關提供有關資料，例如：股權轉讓合同或協議等，可能存在被稅務機關質疑的稅收風險。

對于境內經營實體而言，此次股權交易之后，其財務報表中的長期股權投資項目增添新的核算項目，不會引起稅收風險，也不會增加稅收負擔。

3.境內經營實體吸收合并境內WFOE企業

如果根據我國相關行業的外資準入規定，境內經營實體所處行業允許一定的外資進入，便可采用此方式。即指境內經營實體吸收境內WFOE企業的全部資產和業務，其結果是境內WFOE企業注銷清算，離岸公司B(香港地區)成為境內經營實體的股東之一。

對于境內WFOE企業而言，該公司最終需要注銷清算，外商投資企業的身份消失，如果其生產經營期并沒有滿足相關稅收政策法規的要求，則以前年度享受的稅收優惠不再適用，同時需要補繳相關所得稅稅款，面臨一定的稅收風險。

通常情況下，離岸公司B(香港地區)會被認定為我國境內非居民企業，根據財稅2009年9號文的相關規定，應當適用一般性稅務處理，境內WFOE企業及其股東都需要按照清算所得繳納企業所得稅⑨。而企業清算期間，無論其資產是否處置，一律視同銷售，確認增值或損失，資產的確認價值為可變現凈值或公允價值，即企業實際處置資產時按照正常交易價格取得的收入可視為資產的公允價值，而那些尚未處置的資產，則按照可變現凈值確定增值或損失，可能出現繳納大額企業所得稅的稅收風險。

境內經營實體新增離岸公司B(香港地區)股東，變為中外合資經營企業，相關稅收待遇不變，也不存在相應稅收風險。

4. 境內經營實體境內直接吸收境內WFOE企業的相關經營要素

境內經營實體境內直接將境內WFOE企業的業務、資產等相關要素納入本企業內。

(1)不存在資產或資產組的“交易行為”。

此種方式的前提是境內WFOE企業的業務、資產等經營要素相對簡單，無需進行資產收購，所以境內經營實體僅僅是承接境內WFOE企業的員工與客戶，例如：境內經營實體吸收境內WFOE企業的研發團隊，以重新聘用員工的方式進行企業間的整合。這種方式因為沒有支付對價，不存在交易行為，所以不存在相關稅務問題，也就不會帶來稅收風險。

(2)存在資產或資產組的“交易行為” 。

如果境內經營實體除了接受境內WFOE企業的員工和客戶，還接受例如設備、技術等生產經營要素，那么將構成一項“業務合并”，也就存在交易行為。根據國家稅務總局公告2011年第13號規定，境內經營實體雖然接受了境內WFOE企業的設備，但是此項交易下設備的轉移不屬于增值稅的征稅范圍，所以對于境內WFOE企業而言，上述業務重組不產生流轉稅，但納入資產的轉讓所得額需要繳納企業所得稅。此種情況下，境內WFOE企業面臨的稅收風險在于資產或資產組價格的合理確定，價格不符合公允價值標準則會使得稅務機關進行納稅調整和處罰。

四、稅收風險應對策略

(一)合理設計重組架構

分析可知，對境內WFOE的處理所帶來的稅收風險極為復雜；未來的企業架構中，境內WFOE企業處于何種地位，是注銷清算？是成為境內經營實體的子公司？還是成為境內經營實體的母公司？都將使企業適用不同的稅務處理，引發不同的稅收風險。而且在拆除VIE結構的過程中，對境內WFOE企業的并購重組必然存在一定的政策風險，因此我國境內實體在此過程中，一方面要掌握稅收政策的變化，同時關注宏觀經濟政策、財政政策、產業政策的變化等，根據政策的變化改進相關并購重組方案，例如：《中華人民共和國外國投資法》(草案征求意見稿)，以及每年更新的《外商投資產業指導目錄》。所以，企業必須提前根據自身情況，合理設計未來適用于重返境內資本市場的組織架構，必要時可以咨詢律師事務所、會計師事務所以及投行等業務部門。在設計好合理的重組架構的基礎上，進行恰當的稅務處理，從而降低稅收風險。

(二)提前規劃交易方式

我國境內經營實體在合理定位境內WFOE企業在未來架構設計中的位置后，在選擇境內WFOE企業的重組交易方式時也應當做好提前規劃。鑒于境內WFOE企業的稅負和稅務合規性會對境內經營實體未來上市產生一定影響，因此境內經營實體應對標的公司的稅務狀況盡職調查。包括境內WFOE企業的稅務合規性審查，是否足額繳納所得稅、流轉稅等，是否存在逃避繳納稅款等違法行為，是否適用相關的稅收優惠政策和減免政策；以往期間的并購重組和內部公司重組的涉稅事項處理等等。而且在BEPS行動計劃日益完善以及各國積極行動的大背景下，企業還須時刻關注我國關于非居民企業不同交易方式下的并購重組政策，根據企業自身的實際情況，規劃好重組中的交易方式，降低稅收風險，減少稅收成本。

(三)積極應對納稅調整

解除控制協議，切斷境內經營實體企業與境內WFOE企業之間的利益轉移，在以后交易過程中兩者均按照獨立交易價格進行交易。因此，之前境內經營實體和境內WFOE企業之間的關聯交易引發的利潤轉移會讓稅務部門重新對其進行核查，從而可能面臨因利潤轉移帶來的稅務處罰及納稅調整問題。因此企業需注重與稅務機關的溝通，在整個拆除VIE結構的過程中多與各個法律主體、納稅主體所在地的稅務機關聯系，了解最新的稅收政策以及其對拆除VIE結構的合法化要求及合理化的建議，以減弱復雜架構帶來的稅收風險，保障未來企業正常經營活動與進入進內資本市場工作順利進行。

以網易公司為例。在利用VIE結構的過程中，其境內經營實體——廣州網易公司通過與北京網之易公司(境內WFOE企業)的技術服務協議，以支付高額的技術服務費的形式，將其利潤轉移至北京網之易公司。也就是說，在未來，如果網易公司需要拆除VIE結構，則廣州網易與境內WFOE企業之間的關聯交易必將引起稅務機關的高度關注。因此網易公司需注重與稅務機關的溝通，以減弱解除協議時的溝通風險，保障廣州網易的正常經營活動與拆除VIE機構工作的順利進行。

注釋：

①邢天添,任怡，《海外上市VIE結構企業的稅收監管問題》，《稅務研究》,2015年，27～32頁。

②ICP英文全稱為 Internet Content Provider，即網絡內容服務商；ICP牌照是互聯網經營許可證，根據國家《互聯網管理辦法》規定，經營性網站必須辦理ICP證，否則就屬于非法經營。

③北京互軟科技有限公司是在暴風科技我國境內設立的外商獨資企業，作為VIE結構下的境內WFOE企業。

④國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》(國稅函〔2009〕698號)第七條。

⑤主要關注高層管理人員及其履行職責的場所、財務等重大決策人員所在地、公司重要資料所在地等要素。

⑥國家稅務總局2015年第7號公告第三條為判斷合理商業目的的標準。

⑦穿透原則英文為“pass-through”，簡單地講，就是在稅法上否認當前形式上的納稅主體的原則，而穿越到其實際控制人的一種征稅原則。

⑧詳見國家稅務總局2015年第7號公告。

⑨具體稅務處理規定詳見財稅2009年第59號第四條。