《民法總則》監護設立制度解釋論綱

滿洪杰

(山東大學 法學院， 山東青島 266237)

《民法總則》已于2017年10月1日生效，對于法律人而言解釋論的工作才剛剛開始。只有通過深入細致的法律解釋，才能使《民法總則》的立法真正符合社會的發展與需要，才能為司法實踐提供堅實而縝密的規則體系。監護制度關涉對未成年人和欠缺行為能力者的保護和關照。《民法總則》第二章第二節第27條至第33條規定了監護設立制度，監護可以基于法律的規定、具有監護資格者的協議、指定機關的指定、臨時充任和意定監護協議而設立。由于監護設立是監護的基礎制度，決定著其能否實現其立法目的，充分發揮其應有作用。本文即對《民法總則》中的監護設立相關條文進行初步的解釋，希冀拋磚引玉，引起學界和實務界對此問題深入研究的興趣。

一、關于監護順序

(一)解釋的必要性

《民法總則》第27條、第28條對未成年人監護和成年監護中選任監護人均規定了順序，要求“由下列有監護能力的人按順序擔任監護人。”*第27條：父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。第28條：無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)其他近親屬；(四)其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。該順序規定，來源于最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第14條：“民法通則第十六條第二款中的(一)、(二)、(三)項或第十七條第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項規定視為指定監護人的順序。”《民法總則》將該司法解釋的內容上升為民事基本立法，從而進一步強化了該順序的效力。如何理解這兩條中的“順序”，該順序是否允許改變？可否選任順序在后者為監護人？均為需要解釋的問題。

有學者指出，此法定順序僅能因法律規定而變化，即：第一，成年被監護人根據第33條之規定事先“以書面形式確定自己的監護人”。第二，被監護人的父母根據第29條“通過遺囑指定監護人”。第三，具有監護資格的人根據第30條協議改變監護順序。第四，在發生爭議時由監護指定機關按照最有利于被監護人的原則。*參見李世剛：《〈民法總則〉關于“監護”規定的釋評》，載《法律適用》2017年第9期。這一解釋，較好地解決了相關條文之間的銜接問題，但是，此種解釋將會引起監護順序的固化，使第27條、第28條規定的順序成為不可推翻強制約束。此種固化雖然有利于盡快穩定監護關系*同①。，但是卻有可能與第31條規定的被監護人最大利益原則和尊重被監護人意志原則相矛盾，在理論上不能自滿，在實踐中也可能造成對被監護人不利后果。為此，我們應進一步落實《民法總則》的立法目的，綜合考量各項原則，以獲得最佳的解釋效果。

(二)最大利益原則在監護順序解釋中的應用

在對第27條、第28條所規定的順序進行解釋時，首先需要貫徹的是被監護人最大利益原則。《民法總則》在監護制度方面的重要制度革新包括強化了監護制度的自治觀念和最大限度保障被監護人的利益。*參見謝鴻飛：《〈民法總則〉的時代特征、價值理念與制度變革》，載《貴州省黨校學報》2017年第3期。第27條、第28條規定監護人選任順序，其假設前提是監護主要是基于親屬關系的“私事”，應當通過親屬關系來加以解決。但是，這種假設并不符合監護的性質。早在羅馬法時代，監護制度已經逐漸從純粹的個人和家庭事務轉變為一種受到更多國家干預的活動，而對精神病的監護(curafuriosi)被作為一種公共職責。*參見Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A. Kimberley Dayton eds., Comparative Respective on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014, p4.我國傳統文化中，家庭在私人事務中居于核心地位，在集合主義(collectivism)的社會模式下，對未成年人和喪失能力者的照顧主要由家族、家庭、親屬承擔相應職能。但是，隨著我國的城市化、工業化進程的發展，家庭和社會結構已經發生了質的變化，社會基本構成單元已經從家庭向個人變遷，監護不再僅僅是家庭內部事務，而逐漸走向社會，越來越多地體現出社會化、專業化、職業化的特點。監護立法也逐漸從家庭法中脫離出來，展現為以被監護人的個人利益為核心的新型法律制度。此種變化，勢必要求我們不應再把監護作為一種家族事務，以血緣關系作為選定監護人的唯一標準。

《民法總則》規定的監護順序，是從婚姻和血緣關系的親疏遠近所作的一般性判斷，大體而言符合被監護人的利益。但是，不能排除順位在前的人擔任監護人在主觀意愿或者客觀條件上不符合被監護人利益的情形出現。在實踐層面，隨著老齡化社會的到來，越來越多的老年人需要成年監護的保護。當老年人因年齡原因逐漸喪失意識能力而需要設立成年監護時，其配偶、父母往往也已屆高齡。隨著老齡化問題的突出，年屆七旬的老人照顧其九十多歲父母的情況也非鮮見。此時，仍然囿于此種次序，強制要求已經沒有能力擔任監護人的配偶、父母或者子女擔任監護人，而排除其他更加適合擔任監護的個人或組織擔任監護人，其適當性值得推敲。

可資借鑒的是，我國臺灣地區2008年對成年監護制度進行修正時，在“立法”說明中明確指出：“現行條文所定法定監護人之順序缺乏彈性，未必符合受監護宣告之人的最佳利益，且于受監護人為高齡者之情形，其配偶、父母、祖父母等亦年事已高，而無法勝任監護人職務，故刪除監護人順序。”根據此理由，臺灣地區將“民法”第1111條規定：“禁治產人之監護人，依左列順序定之：一、配偶。二、父母。三、與禁治產人同居之祖父母。四、家長。五、后死之父或母以遺囑指定之人。不能依前項規定定其監護人時，由法院征求親屬會議之意見選定之。”修訂為：“法院為監護之宣告時，應依職權就配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、主管機關、社會福利機構或其他適當之人選定一人或數人為監護人，并同時指定會同開具財產清冊之人。法院為前項選定及指定前，得命主管機關或社會福利機構進行訪視，提出調查報告及建議。監護之聲請人或利害關系人亦得提出相關資料或證據，供法院斟酌。”*http://r7.ntue.edu.tw/r7/pages/1_news/document/%E8%AA%B2%E5%8B%99%E7%B5%84/980303%E6%B0%91%E6%B3%95%E7%9B%A3%E8%AD%B7%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%A6%8F%E5%AE%9A2-%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%A6%8F%E5%AE%9A.pdf, 最后訪問時間2017年10月2日。從該修改內容看，強制性的順序規定已經被刪除，雖然仍然規定了配偶、親屬、相關機關等范圍，但由于同時規定“或其他適當之人”，并授權法院通過訪視、報告、建議等方式獲得參考意見，從而使法院在對監護人的選擇上具有了充分的靈活性。

(三)關于監護順序的立法例

對于是否以及如何規定監護順序，有兩種立法例可供參考。

第一種不規定監護順序。《德國民法典》對于未成年監護和成年照管人的選任分別規定在第1779條和第1897條中，兩者均并未對擔任監護人、照管人的自然人的范圍做出任何限制。對于未成年監護第1779條規定：“家事法院應當選擇根據其個人情況和財務狀況以及其他情況適任者擔任監護人。當有多名適任者時，應當考慮父母可能的意愿、被監護人的個人聯系、與被監護人在血緣或婚姻上的關系，以及被監護人的宗教上的派別因素。”家事法院在進行選任時，還應當盡可能的聽取被監護人血親或姻親的意見。而在成年監護人(照管人)的選任上，只是規定 “法院選任這樣的自然人作為照管人，即：該自然人適合于在法院所規定的職責范圍內，在法律上處理被照管人的事務，并在此為必要的范圍內親自照管被照管人。” 從該兩條條文規定看，法律沒有為法院規定任何選任的順序，而是規定了選任中應考量的標準和程序，以確保法院可以據此選任出對被監護人更為有利的監護人。瑞典《親權法典》與此類似，對監護人和被監護人的關系沒有任何要求，甚至實踐中一般不指定親屬為監護人。*參見Christer Fjordevik, Adult Guardianship in Sweden: A Chief Guardian’s Perspectives, in A. Kimberley Dayton eds., Comparative Respective on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014, p210.

第二種立法例為設置監護順序，但同時規定順序變更制度。如《埃塞俄比亞民法典》在第210條規定了擔任未成年人監護人的順序，但同時在第211條規定：“(1)未成年人的任何血親或姻親都可申請賦予其未成年人的監護人或保佐人的職責，而不賦予應按照第210條的規定履行此等職責的人。(2)如果得到利害關系人的同意，上述申請人必須在自法定監護人或保佐人被授予職責之日起兩個月內向親屬會議提出，如未得到利害關系人同意，應在同樣期限內向法院提出。(3)允許或駁回上述申請得以未成年人的利益為唯一考慮因素；在合適時，應在聽取利害關系人的意見和親屬會議的意見后作出上述處理。”*參見《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，廈門大學出版社2013年版，第33頁。據此，監護人的選任順序，可以根據最有利于被監護人的原則，依據愿意擔任監護人的親屬的申請，通過家屬會議或者法院裁決的程序加以變更，從而避免法定順序成為形成被監護人利益最大化的障礙。

(四)對于監護順序效力的解釋結果

參酌上述兩種成例，筆者認為，對于《民法總則》第27條和第28條的規定，應從體系和立法目的上進行解釋。對此，立法工作者指出，規定監護人順序“主要目的在于防止具有監護資格的人之間互相推諉責任。如果兩個或者兩個以上具有監護資格的人，都愿意擔任監護人，也可以按照本條規定的順序確定監護人，或者依照本法第三十條規定進行協商；協商不成的，按照本法第三十一條規定的監護爭議解決程序處理，由居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院按照最有利于被監護人的原則指定監護人，不受本條規定的‘順序’的限制，但仍可作為依據。”*張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第83-84頁。同時，順位在先的監護人認為自己不適合擔任監護人或者其他人更適合擔任監護人的，也可以通過協商程序進行和指定程序改變順位，但在協商或指定變更當事人的期間內，不得拒絕履行監護職責。*張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第84頁。可茲參照的是，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第14條在將“民法通則第十六條第二款中的(一)、(二)、(三)項或第十七條第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項規定視為指定監護人的順序”的同時指出：“前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則從后一順序有監護資格的人中擇優確定。被監護人有識別能力的，應視情況征求被監護人的意見。監護人可以是一人，也可以是同一順序中的數人。”這一解釋，軟化了該條監護人順序的效力和性質，在對《民法總則》的解釋中仍具有參考效力。

綜合上述意見，《民法總則》中的監護順位具有三種效力：

第一，無爭議時的自動充任效力，即前順位監護人在沒有爭議時可以自動充任監護人。

第二，前同等條件下的優先效力。在對于監護人的選任有爭議時，可以允許各有資格擔任監護人者在尊重被監護人利益的情況下協商確定。在無法協商確定的情況下，應由指定人進行指定。由于指定人的指定必須符合最有利于被監護人的原則，而對順位的遵循不能以犧牲被監護人的利益為代價。因此，只有在不同順位的監護人履行監護職責均有同等條件、同樣有利于最大限度保護被監護人合法權利時，前順位監護人才享有優先性。

第三，順序的非強制性。當順序在先者擔任監護人不符合被監護人的最大利益時，指定人必須根據最大利益原則打破該順序，而根據實際情況和被監護人在可能的情況下表達的意愿，選任最符合被監護人利益者擔任監護人。

只有做此種解釋，才能使第27條、第28條所規定的監護順序，與被監護人最大利益原則和尊重被監護人意志原則相互銜接、協調。

二、關于監護人的范圍

對于監護人的范圍，第27條、第28條做了列舉式的規定。該范圍的規定不僅是法定監護的基礎，也適用于第30條規定的協議監護和第31條規定的指定監護，因而具有重要意義。

(一)關于監護人范圍的有限性與開放性

關于監護人的范圍，首要的問題是第27條、第28條的范圍規定是開放還是封閉的體系。對此，仍應遵循最大利益原則進行考量。在羅馬法上，如果被監護人有親屬，但是裁判官認為他們不適合擔任監護人的，仍可在家庭之外指定監護人。*參見Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A Kimberley Dayton eds. Comparative Respectives on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014, p7.《民法通則》第27條、第28條雖為列舉式規定，但是其在最后一項均將 “經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意”的“其他愿意擔任監護人的個人或者組織”作為具有監護資格的人。考慮到上述監護人順序的有限效力，我們可以大膽的說，《民法總則》對于可以擔任監護人的范圍實質上并無限制，而是通過“其他個人和組織”的介入，建立了一個開放的監護人選任體系，而只服從于最有利于監護人和尊重被監護人意志原則的限制。也就是說，即使有順位在先的監護人，監護指定機關也可以從上述兩原則出發，基于“個人和組織”的“愿意”而啟動指定程序，將列舉的監護人之外的其他人確定為監護人。依此解釋，《民法總則》的規定與《德國民法典》1897條之規定并無二致，與當今時代監護立法的最新發展不悖。

(二)關于自然人擔任監護人的優先性

“其他愿意擔任監護人的個人或者有關組織”的規定中未說明個人或者有關組織在擔任監護人時應以何者為先。對此，應解釋為自然人優先。因為成年監護人不僅需要支持被監護人從事法律行為，補充其行為能力的不足，還需要照管被監護人的財產和身心，監護人與被監護人之間的隨時溝通和保持情感交流，對于被監護人來說具有重要的意義。此種職責，應首選由有血有肉的自然人來履行，而非僅具有法律上人格的組織。為此，《德國民法典》第1900條規定：“成年人不能由一個或兩個以上自然人充分地照管的，照管法院即選任經承認的照管社團為照管人。該選任必須得到該社團的同意。”*參見《德國民法典》，陳衛佐譯注，法律出版社2015年版，第552頁。即體現了自然人擔任監護人的優先性。因此在解釋上，須明確組織擔任監護人是自然人擔任監護人的補充，只有在沒有適格的自然人擔任監護人時方可選任組織擔任監護人。已經選任組織擔任監護人而出現適格自然人可以擔任監護人的，應及時變更自然人為監護人。

(三)關于“有關組織”的資質與限制

對于可以擔任監護人的“有關組織”包括哪些，法條并沒有給出明確的答案。一個首要的問題是，對于組織有無性質和資格方面的要求。筆者認為，考慮到監護職責的高度專業性和對被監護人的重要意義，應當將“有關組織”解釋為以提供監護服務為職能的專業監護機構，而不應當給予其他社會組織以擔任監護人的資格。同時，監護人不得與被監護人有實際或潛在的利益沖突。《德國民法典》第1897條第(3)項規定：“與成年人被安置或居住于其中的療養機構、休養所或其他機構有隸屬關系或其他密切關系的人，不得被選任為照管人。”為了避免對被監護人有醫療、養老等關系的人同時具有監護人的地位而引發道德風險，在法律解釋上，應排除此類人員作為監護人的可能。*參見滿洪杰：《關于〈民法總則(草案)〉成年監護制度三個基本問題》，載《法學論壇》2017年第1期。

三、關于遺囑監護

《民法總則》第29條規定：“被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。”此為我國民法中首次規定遺囑監護。《民法總則》此條之規定，存在兩個問題，一為適用范圍失之過寬，二為規則失之過簡。

(一)遺囑監護的適用范圍

《民法總則》監護一節，將父母對子女的照顧、未成年人監護和成年人監護置于一籠，而第29條位于第27條未成年人監護和第28條成年人監護之后，在用語上又未對“被監護人”的范圍加以限制，從文義上看，遺囑監護可以適用于成年監護與未成年監護中。立法工作者也指出，《民法總則》草案一審稿、二審稿均將遺囑監護限定于父母為未成年人子女指定監護人，但在調研中有意見提出，現實生活中對無民事行為能力及限制行為能力的成年人，也存在父母遺囑為其指定監護人的情形和立法需求，建議擴大遺囑監護人的適用范圍，故在草案三審稿中，將其適用范圍擴展于成年監護。*參見張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第89頁。但是，這一規定在法律理論上存在邏輯缺陷，在實踐中會產生困難。

第一，遺囑監護應為父母對未成年人子女照顧的延續。各國民法上，遺囑監護是指后死亡的父母一方為未成年子女以遺囑指定監護人的類型。*參見尹志強：《未成年人監護制度中的監護人范圍及監護類型》，載《華東政法大學學報》2016年第5期。遺囑監護制度起源于羅馬法，自十二表法以來羅馬法逐漸發展出允許父親通過遺囑指定監護人的制度。雖然在優士丁尼《法學階梯》中此種遺囑監護的效力被否定，但是在實踐中，如果有此類遺囑的存在，裁判官或者行省總督會按照該遺囑選任監護人。*參見Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A Kimberley Dayton eds. Comparative Respectives on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014, p 7.中世紀“自13世紀起，出現了以父親或寡婦以遺言形式為子女指定監護人的現象。指定監護優先于基于年齡順序產生的近親屬監護”。*參見顧祝軒：《民法概念史·總則》，法律出版社2014年版，第37頁。通過父母的意志，選任對未成年子女最為有利的監護人，就其性質而言，為親權或父母對子女照顧的自然延伸。比較法上《德國民法典》第1776條(父母的指定權)規定：“(1)被監護人的父母所指定為監護人的人，有做監護人的資格。(2)父親和母親已經指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定為準。”由于該條位于未成年人監護一節中，顯然不會產生對成年監護的適用效力。《民法總則》沿襲了《民法通則》的成例，沒有區分父母對子女的照顧與未成年人監護。“這一做法雖然簡化了制度設計，但卻抹殺了監護與親權、贍養的區別。從世界立法來看，各國對監護人的限制要遠遠多于親權人、贍養人。”*參見楊震：《民法總則“自然人”立法研究》，載《法學家》2016年第5期。但是，從《民法總則》的相關條文看，立法者注意到了父母與其他監護人的差別，如第25條規定“父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務”、第27條第一款規定“父母是未成年子女的監護人。”這體現了父母擔任監護人的特殊性。*參見李世剛：《〈民法總則〉關于監護制度的釋評》，載《法律適用》2017年第9期。但是，這種特殊性應限于未成年監護，是以父母對子女的撫養義務作為前提的，其基礎為 “樂觀主義規則”，即推定父母都會好好愛護自己的子女。*參見[英]約翰·伊克拉：《家庭法和私生活》，石雷譯，法律出版社2015年版，第98頁。而在成年監護中，由于父母對成年子女已無撫養義務，父母子女之間的“親密關系”已經不復存在。特別是當成年子女結婚后，配偶間基于相互扶助的最緊密關系，已經取代父母成為彼此首要的照顧人。《民法總則》第28條所規定配偶為首要成年監護人即為其體現。《民法總則》第29條將作為親權延伸的遺囑監護適用于性質截然不同的成年監護，顯有不妥。

第二，將遺囑監護適用于成年監護與現有的監護人順位體系不協調。如上所述，《民法總則》第28條所規定的監護人順序，雖然沒有強制效力，但仍應具有自動充任和同等優先等效力。假設有配偶的成年監護人，因配偶喪失監護能力，或者因監護指定機關認為父母監護更有利于被監護人，從而由父母擔任監護人的，父母死亡時，如配偶仍有或恢復了監護能力，則配偶應當成為順序在先的監護人。《德國民法典》第1778條第5(3)項規定，在未成年人的遺囑監護人中，“就未成年的配偶一方而言，配偶另一方得先于依第1776條有資格的人被選任為監護人。”*參見《德國民法典》，陳衛佐譯注，法律出版社2015年版，第531頁。即強調了即使在遺囑指定下，被監護人的配偶也享有優先選任的權利。而根據《民法總則》第29條父母為何可以越過配偶而通過遺囑為被監護人指定監護人呢？此種規定顯然與第28條的規定不協調。

第三，將遺囑監護適用于成年監護不符合法律的邏輯。如在成年監護中父母可以通過遺囑指定監護人，那么被監護人的配偶是否也可以通過遺囑為其指定監護人呢？從第29條的規定來看，顯然是否定的。但是從第28條規定的順位看，立法者顯然認為，一般而言配偶相較于父母更適合于擔任成年監護人，更有利于保護被監護人的合法權益，否則將無法解釋配偶順位在先的規定。然而，能夠更好地保護被監護人合法權益的配偶，反而不能以遺囑指定監護人，退而求其次的父母卻享有此種特權，豈非咄咄怪事？

第四，將遺囑監護適用于成年監護實益不大。與未成年監護人不同，成年監護中父母擔任監護人并非常態。根據成年監護產生的原因，我們可以將其具體細分為：第一，因先天性精神疾病或智力殘疾不具有意識能力的人，其父母一般為其監護人，且一般無配偶、子女。第二，成年后因精神疾病或智力殘疾而喪失意識能力的人，一般只有其在未婚或離異、已婚但配偶沒有監護能力，或者通過指定監護或者協議監護改變監護人時，才由父母擔任監護人。第三，老年人因衰老逐漸喪失意識能力，此時極少由父母擔任監護人的。由此分析，父母通過遺囑為未成年人指定監護人，一般只發生在第一種情況下。在第二種情形中，只有被監護人無其他適當監護人時，擔任監護人的父母才能用遺囑指定監護人。

綜上，遺囑監護適用于成年監護不符合遺囑監護的性質與法律邏輯，不應成為一個普遍性制度。為此，在法律解釋上，有必要對遺囑監護的適用范圍加以縮限，即只有在成年被監護人無配偶、子女等第28條所規定的其他監護人時，才得由其擔任監護人的父母通過遺囑為其指定監護人。

(二)遺囑監護的生效條件

《民法總則》第29條的另外一個缺陷是對于遺囑指定監護人的生效條件規定闕如。實踐中，可能存在以下問題：

第一，父母遺囑不一致時應如何確定監護人？第29條僅規定了擔任監護人的父母可以以遺囑指定監護人，但父母雙方都可擔任子女的監護人，如兩人在遺囑中對監護人的指定不一致的，應當如何處理？對此《民法總則》草案二審稿第28條曾經規定“其父、母指定的監護人不一致的，應當尊重被監護人的意愿，根據最有利于被監護人的原則確定”。在三審稿中上述內容被刪除，造成了法律漏洞。有學者遵循二審稿的思路，建議 “數個監護人指定的監護人不一致的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門根據最有利于被監護人的原則確定。”*參見張素華：《〈民法總則草案〉(三審稿)的進步與不足》，載《東方法學》2017年第2期。

對于此種思路，筆者有不同意見。如前所述，遺囑監護是父母對未成年子女照護的自然延續，應當以“國家應當信任父母”為出發點，假設“父母比其他任何人或機構都更關心子女的最佳利益”*參見劉征峰：《被忽視的差異——〈民法總則(草案)〉‘大小監護’立法模式之爭的盲區》，載《現代法學》2017年第1期。，從而尊重父母在撫養保育子女方面的自主性和空間，要求國家不能隨意進行干涉。*同①。因此，立法應當充分尊重父母通過遺囑表達的意愿，而不應當過分干涉和進行取舍。當父母雙方留有不同內容的遺囑時，應以后死亡或者最后行使監護權一方的遺囑為準。其理由有二：第一，從理論上說，父母一方死亡或者喪失監護能力時，只有生存或者有監護能力的一方才繼續擔任子女的監護人，履行照管義務，自然應享有基于照管義務產生的遺囑指定權。第二，從實踐上看，父母一方死亡或喪失能力后至另一方死亡或喪失能力之間，可能間隔較長時間，子女的生活狀態和需求，以及可能擔任監護人者的情況也會發生諸多變化，此時仍將兩份遺囑的效力等量齊觀，無異于刻舟求劍。

從比較法上來看，以后死亡一方的遺囑為準為各國通例。《德國民法典》第1776條規定：“(1)作為監護人的父母所指定的監護人為指定監護人。(2)若父或母分別指定了不同人，父母中最后死亡的一方所做指定有效。”《魁北克民法典》第201條也規定：“指定監護人的權利只屬于最后死亡或者可以行使監護權的父母一方。”*Jean-Maurice Brisson, Nicholas Kasirer, Civil Code of Québec,23nd Edition, Editions Yvon Blais, 2015, p201.因此，對于《民法總則》第29條應當做補充性解釋，根據最后行使監護權的父母一方的遺囑確立監護人。

當然，現實中也有可能出現后死亡父母一方遺囑所指定監護人不符合利益最大原則的情況。此時，可以通過啟動對遺囑的審查機制來進行糾正，而不是直接求諸于父母另一方的遺囑。

此外，《魁北克民法典》第201條還規定，父母同時死亡或者同時喪失監護能力，而分別在遺囑中指定了不同的監護人的，應當由法院決定監護人。此情形下，由于父母死亡或者喪失監護能力時同等行使監護權，兩者的遺囑意愿具有同樣意義，只能由法院根據最大利益原則加以確定。

第二，父親可否為胎兒指定監護人？胎兒的父親在胎兒出生前死亡的，得否通過遺囑為胎兒指定監護人？對此，《德國民法典》第1777條第(2)項規定：“假如子女在父親死亡前出生，父親有權指定的，父親可以為在他死亡后才出生的子女指定監護人。”也就是說，假定子女出生時其父親存活且有權以遺囑為其指定監護人的，才可以以遺囑指定監護人。此種情況，主要是胎兒在出生時其母親沒有監護能力，或者因其他原因不適合擔任監護人的情形。從現實情況看，此種情形確實可能存在。因此，應對第29條所規定的“被監護人的父母擔任監護人的”進行目的性擴展，使其包含此種情形，以更好地保護子女的合法權益。

第三，被指定人的意愿應否被考慮？《民法總則》第29條未規定遺囑監護從何時生效。從遺囑的性質分析，應當自遺囑生效時發生效力。不無疑問的是，遺囑生效后是否仍需要考慮被指定人是否接受指定的意愿？《魁北克民法典》第202條規定，遺囑監護自被指定人接受指定起生效。被指定人在知道指定后30日內不做出接受或者拒絕指定的表示的，視為接受指定。第203條規定被指定人拒絕接受指定的，應及時通知遺囑執行人和公共監督人。*同③。由于對被指定人而言，擔任監護人意味著重大的法律職責，應充分考慮其自愿性，應當允許其拒絕接受指定。同時，為充分保護被監護人的合法權益，應當規定拒絕的期間，敦促被指定人盡快做出決定。被指定人拒絕接受指定的，視為沒有遺囑監護人，應當按照其他程序確定監護人。

(三)對遺囑監護的審查

擔任監護人的父母通過遺囑指定的監護人，是否應受監護指定機關和司法機關的審查，以及監護指定機關和司法機關是否可以否決父母遺囑的指定，值得討論。《民法總則》第31條第二款規定：“居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意愿，按照最有利于被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。”該款規定的“尊重被監護人的真實意愿”和“最有利于被監護人”的原則，雖然規定在監護指定機關指定程序中，但其作為現代監護制度的基本原則和出發點，應同樣適用于遺囑監護。因此，父母之遺囑指定，仍應符合上述原則，并受監護指定機關和司法機關之審查。如遺囑對監護人的指定不符合上述二原則，則監護指定機關和司法機關可以改變遺囑的指定。對此，《德國民法典》第1778條第一項規定，被指定人不能擔任監護人的情形包括：第一，依第1780條至1784條，此人不能或不應被選任為監護人的；*第1780條至第1784條主要為監護能力的規定，包括缺少締約能力(第1780條)、本身為未成年人或者處于成年監護之下(第1781條)、有被監護人父母以遺囑方式排除在監護人范圍之外(第1782條)、未經授權的政府或者教會官員(第1784條)。第二，此人不能擔任監護人的；第三，此人遲延擔任監護人的；第四，此人的選任會危害被監護人最佳利益的；第五，已滿14歲的被監護人就選任提出異議的，但被監護人系無行為能力人的除外。從該條規定看，對遺囑監護的審查的考慮因素應當包括被指定人是否具有監護能力、是否符合最大利益原則，以及是否違反被監護人的意愿。需要特別注意的是，在被監護人具有一定的意識能力的情況下，應當充分尊重被監護人的意愿。

此外，為尊重父母遺囑意愿，《德國民法典》第1778條第2項規定，有資格的人只是暫時受阻的，家庭法院必須在阻礙消失后，根據此人的申請選任其為監護人，以代替原監護人。也就是說，當被指定人不能擔任監護人的原因消失后，仍應盡可能的使被指定人成為監護人。此種立法，值得我們參考。

(四)遺囑反向指定的效力

父母遺囑除可為子女指定監護人之外，得否排除某些特定的人擔任監護人？對此，《德國民法典》第1782條規定，因被監護人的父母的指示而被排除在監護之外的人，不應被選任為監護人。《民法總則》第29條雖對此無明確規定，但從解釋上，既然法律尊重父母為子女指定監護人的權利，也當然應該尊重父母為子女排除某些人擔任監護人的權利，因為此兩種權利均來源于“樂觀主義規則”和被監護人最大利益原則。父母的此種反向指定或曰排除，對于監護指定機關應具有約束力。

四、關于協議監護、指定監護與臨時監護

(一)關于協議監護

《民法總則》第30條規定：“依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿。”該條立法直接源自《民通意見》第15條，即“有監護資格的人之間協議確定監護人的，應當由協議確定的監護人對被監護人承擔監護責任。”該條立法的目的，在于使有監護資格的人之間通過協商盡快確定監護人，避免爭奪監護權或者相互推諉。對于該條的意涵，需要進一步進行明確。

第一，可以參加協議的人的范圍。第30條將有權進行協議的人限定為“依法具有監護資格的人”。對于監護資格，則必須根據第27條和28條加以確定。最大的疑問在于，第27條、第28條所規定的“其他愿意擔任監護人的個人或者組織”是否可以參加監護協議的訂立。根據前面本文對監護人范圍的解釋，第27條、第28條對于監護人范圍實則采取了開放性的規定，允許親屬之外的個人或者組織根據自己的意愿擔任監護人。但是，協議監護的著眼點在于通過有資格的人在尊重被監護人意愿的前提下通過自治盡快確定適當的監護人，如果無限擴大參與協議者的范圍，將使該目的無法達成。同時，其他個人或者組織擔任監護人必須經過被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意，在此之前其不具有擔任監護人的資格，自然無法參與協議的訂立。當然，協議訂立人范圍的劃定并不能排除其他個人或者組織為被監護人利益考慮對協議監護人提出異議。此時，應當通過其他個人或者組織向監護指定機關申請對監護協議進行審查而實現。

第二，協議監護人的選擇是否應受監護順序的限制。對此，有觀點認為：“有權協商的人，必須是根據第27條和28條有監護資格的人，而且應當遵守這兩條關于監護順位的規定，即必須先由上一順位的數位具有監護資格的人進行協商。當上一順位的監護人之間已經有了協商結果，次一順位的監護人就無權進行協商。”*參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版，第142頁。根據這一規定，監護順序不僅對作為協商選定的監護人有約束，而且將限制參與協商者的范圍。筆者認為，這一解釋，對于監護順序的理解過于嚴苛，將以親屬血緣關系為基礎的監護順序置之于被監護人的最大利益考慮之上，且不符合前述對于監護順序弱化的發展趨勢。實踐中，有多個不同順位監護人，在其中選擇最有利于被監護人和符合被監護人意愿的人擔任監護人，不僅是可行的，而且是必要的。而第30條僅規定了“依法具有監護資格”，從文義解釋角度難以解釋為包含監護順序的結果。為此，筆者仍主張對參加協商以及協商確定的監護人不宜做順序上的限制。同時，為了保證協議得到所有具有監護資格的人的遵守，該協議應由全部具有監護資格的人共同達成。

第三，協議監護是否應受審查。具有監護資格的人根據第30條的規定選任監護人的協議可否受到審查？被監護人、其他有意愿擔任監護人的個人或者組織、居委會、村委會以及民政部門，對協議確定的監護人有異議的，可否以及如何尋求救濟，值得討論。從第30條規定的“應當尊重被監護人真實意愿”，以及被監護人利益最大化原則，應當賦予被監護人對監護協議提出異議的機會。被監護人認為監護協議不符合其意愿的，應當有權向監護指定機關提出異議。同時，其他愿意擔任監護人的個人或者組織，也應有權提出異議。監護指定機關應將其作為“對監護人的確定有爭議”的情形，依據《民法總則》第31條的規定指定監護人，當事人也可以直接向法院申請指定監護人。

(二)關于指定監護

第一，指定機關的確定。《民法總則》第31條規定的指定監護，與《民法通則》第16條第3款、第17條第2款相比較，以民政部門替代了被監護人或者其父母所在單位的指定機關地位，符合當前“單位”已經不具有社會管理職能的現實情況。同時，該條賦予當事人直接向法院申請指定的權利，改變了《民通意見》規定第16條當事人未經指定向法院起訴不予受理的規定，從而使當事人可以更為便捷的尋求司法救濟，防止有關指定機關不及時履行指定職責，導致監護關系懸而不決。

但是，在上述指定機關中，居民委員會、村民委員會與民政部門可能會出現職能上的重疊。如爭議的當事人有的向被監護人住所地的居民委員會、村民委員會申請指定監護人，同時有其他當事人向被監護人轄區民政部門申請指定監護，應當如何確定監護指定部門。對此筆者認為為防止各指定機關互相推諉，應確定首先接到指定申請的機關為監護指定機關。若民政部門和居民委員會、村民委員會同時接到申請的，根據第31條的文字順序，考慮到居民委員會、村民委員會等群眾自治組織與被監護人生活聯系更為緊密，應由居民委員會、村民委員會擔任指定機關。當然，當事人向法院提起指定申請的，應當由法院作為指定機關。

第二，指定的范圍與監護順序。第31條第2款將指定監護人的原則確定為“尊重被監護人的真實意愿”和“最有利于被監護人的原則”，在依法具有監護資格的人中指定監護人，并未規定監護順序在指定中的作用。根據前述對監護順序法律意義的論證，筆者認為指定機關或法院在進行指定時，監護順序只具有同等條件下的優先效力。

第三，被指定人是否可以拒絕接受指定。《民通意見》第19條規定被指定人對指定不服的可以向法院提起訴訟，由法院判決維持或撤銷指定，對此《民法總則》并未做規定。擔任監護人作為一項法律職責，對被指定人而言可能造成重大影響，因此應當考慮被指定人能力、家庭生活等實際情況和意愿。但是同時應當嚴格限制被指定人拒絕擔任監護人的事由，防止被指定人任意推諉損害被監護人的合法權益。從比較法上看，《德國民法典》第1785規定任何德國人均有接受家庭法院指定擔任監護人的義務。同時，第1786條規定了可以拒絕擔任監護人的例外情形，包括：家庭負擔或者監護職責過重影響其履行監護職責(如需要為主照管兩個以上尚未到達入學年齡的兒童、需要照顧3個以上未成年人的人身或財產、正在履行超過一個的監護、照管或者保佐職責)、高齡(超過60歲)、疾病或體衰、住所遙遠、與他人被共同指定為監護人等。參考其成例，我國在《民法總則》之后應當通過法律解釋建立一個拒絕接受指定原因的體系，以在被指定人利益和被監護人利益之間尋求平衡。

從程序角度看，由于《民法總則》對指定監護規定了指定機關和法院兩個不同的程序，則拒絕接受指定的程序也應當不同。對于指定機關的指定，被指定人有權向法院提起訴訟。在法院作出裁判前，被指定人仍應履行其監護職責。法院撤銷原指定的，必須同時指定監護人，防止出現監護職責的真空。當事人直接申請法院指定的，對于法院生效判決的指定，被指定人不得再予以拒絕。被指定人無正當理由并經法定程序拒絕接受指定的，應當賠償被監護人因此遭受的損失。

(三)關于臨時監護人

在指定監護人之前，為保護被監護人應為其任命臨時監護人。《民法總則》第31條第2款規定“依照本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。”本條規定改變了《民通意見》第16條 “在人民法院作出判決前的監護責任，一般應當按照指定監護人的順序由有監護資格的人承擔”的規則。此處，需要對擔任臨時監護人的程序，以及條文中“法律規定的有關組織”進行解釋。

對該條進行適用的首要問題是臨時監護人由誰來決定。由于居民委員會、村民委員會或者民政部門本身就是指定機關，為防止其拖延確定臨時監護人，以及臨時監護人與指定監護人之間缺乏銜接和協調，應當遵循“指定機關擔任臨時監護人”的原則，由承擔指定職責的機關擔任臨時監護人，避免推諉和不必要的程序，保持被監護人處于監護之下。同時，指定機關也可以委托法律規定的有關組織擔任臨時監護人。

關于本條中的“法律規定的有關組織”，應做限定性的解釋，即根據法律特別規定設立的、以保護被監護人利益為目的的特定組織。在有關該組織的立法訂立之前，其他組織不應作為臨時監護人。由該組織擔任臨時監護人，應由監護指定機關在受理指定監護申請時決定，此時該組織即應擔任臨時監護人，不得推諉。

五、關于意定監護

《民法總則》第33條順應了意定監護的立法潮流，規定了成年意定監護，把2012年修改后的《老年人權益保障法》第26條規定的意定監護的適用范圍，擴展至老年人之外的其他成年人，值得贊許。但是，該條文的規定過于原則，對其適用需要有更多規則體系的支撐。

(一) 關于意定監護設立行為的法律性質

對于成年人設立意定監護的行為，《民法總則》第33條規定為“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。”對于“書面形式確定自己的監護人”的性質，顯然應屬于法律行為，但對于該行為屬于雙方法律行為還是單方法律行為，則有不同認識。有學者認為，將意定監護設立行為認定為單方法律行為對被監護人更為有利。被監護人可以在緊急情況下自行選擇監護人。*參見李世剛：《〈民法總則〉關于監護制度的釋評》，載《法律適用》2017年第9期。此種理解，顯然系基于對33條含義的錯誤理解。第33條所規定的成年意定監護，來源于英美法上持續性代理權，其理論基礎為委托契約關系。為在成年監護中更好地尊重與保護被監護人的意志和權益，大陸法系國家也逐漸引進了意定監護制度,如日本在2000年制定了《任意監護契約法》。該法第2條明確規定任意監護契約是指因精神上的障礙，辨別事理的能力處于不充分的狀態時，委任者將自己的生活、療養護理以及財產管理事務的全部或者部分委托給受任者，并對委托事務授予代理權的委任契約。我國《民法總則》第33條同樣將意定監護人的范圍規定為“近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織”，說明意定監護的基礎在于委托人對受托人的信賴而非法定的親屬關系。因此，意定監護設立行為應為雙方法律行為無疑。

同時，意定監護人之間，并不要求具有擔任監護人的法定義務。現代監護以關心和保障被監護人的合法權益為目的，監護人所需要承擔的更多的是一種職責和義務。僅憑被監護人的單方意志就為他人設定監護義務，顯然與未經同意不得為他人設定義務的原則相悖。監護涉及重大利益關系和法律責任，也將影響到監護人的個人生活，在沒有與監護人形成意思表示一致的情況下僅通過監護人的單方意志就強制形成意定監護，顯然不具有現實可行性。至于以單方行為理論保障被監護人充分表達自己意志的目的，實際應當通過在法定和指定監護人選任中充分尊重被監護人意愿的方式得以實現。

(二)意定監護成立的形式要件

關于意定監護成立的形式要件，《民法總則》第33條僅規定了書面形式的要求。但是監護協議是確立監護法律關系的基本依據，它決定本人授權的范圍、權限和期間等主要事項，明確監護人與被監護人的權利義務，并直接影響到第三人的利益。僅以書面形式加以訂立，將可能使意定監護缺乏公示性，有損被監護人和第三人的利益。為此，意定監護的成立應有特殊形式要求。日本《任意監護契約法》第3條規定，任意監護契約的訂立，必須采用法務省規定的公證證書的形式。我國在適用第33條的過程中，也應當建立格式化的監護協議范本，列舉人身監護和財產監護的具體事項，防止因協議內容的模糊而徒增爭議。同時，應要求對協議采取公證或者民政機關登記等特殊形式。