侵占罪與盜竊罪的界定

(湘潭大學 湖南 湘潭 411100)

盜竊罪和侵占罪，都是以和平手段實施的財產性犯罪，但兩罪的犯罪對象和行為方式存在明顯不同。只是現實生活中發生的一些案件，有時又使兩罪的界限顯得模糊不清。我國學者已經將侵占他人遺忘物、埋藏物的侵占罪和盜竊罪的界限作出了恰當的區分，①本文僅探討對代為保管的銀行借記卡進行掛失取款行為的定性，進而論證侵占罪與盜竊罪的界限。

一、案情導入

2017年10月底，甲應聘至某非國有公司銷售部工作。同年11月初，公司銷售主管乙向甲借用一張交通銀行借記卡，用于存放乙與甲前往外地出差的差旅費，甲遂將卡內余額全部取出，將該卡交給乙使用，并告知其密碼。后該公司以轉賬方式，在銀行卡內存入人民幣8萬元，甲則通過手機銀行得知有8萬元入賬。2017年11月17日，該公司通知甲被解職。次日早上8時許，甲至公司辦理離職手續時借故離開，即至開戶銀行辦理了掛失補卡手續。同年19日，乙欲通過ATM機取款時，發現銀行卡無法使用，遂聯系甲要求其退出全部錢款，遭甲拒絕。同月28日和29日，甲持補辦的銀行卡，通過銀行柜面和ATM機，將卡內的8萬元全部取出后占為己有。

對于甲行為的定性，主要存在兩種意見：

第一種意見認為，甲的行為構成盜竊罪。甲明知其名下銀行卡內的存款系公司所有，且乙一直保管該銀行卡及密碼，甲在乙不知情的情況下，以其自己的身份證件向銀行申請掛失并重新辦理銀行卡及設置密碼，其行為雖然符合銀行的相關規章制度，但這并不能否定甲的行為是一種秘密竊取行為，因為甲掛失乙持有的自己名下的銀行卡并將卡內的資金轉移至自己控制下，對于財物所有人乙來說是不可知曉的，且該行為在新的銀行卡辦理并重新設定密碼后即已完成，符合盜竊罪的構成要件。

第二種意見認為，甲的行為構成侵占罪。因為甲明知其名下的銀行卡上的錢是公司存入，仍然私自支取這筆錢，且在乙發現后拒絕了乙的還款請求，具有非法占有他人財產的主觀故意。從客觀方面來說，雖然銀行卡一直由乙持有，但卡內的資金卻隨時處于甲的控制之下，甲可隨時將該銀行卡掛失從而占有卡內資金，甲也確實實施了到銀行辦理掛失、補卡及支取資金的行為。上述行為無疑是將代為保管的他人財物占為己有，且拒不歸還，應當認定甲的行為構成侵占罪。

筆者同意第二種意見。理由如下：

(一)行為人占有財物的時間。首先，盜竊罪的犯罪對象為他人控制的財物，對于自己已實際控制的他人財物一般不能成立盜竊罪，行為人在實施盜竊行為之前，尚未實際控制他人財物。侵占罪的犯罪對象為行為人代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物，行為人在實施侵占行為之前，已經控制他人財物，其特征是將自己控制的財產不法“占為己有”。控制是指人對財物的支配、管理狀態。控制屬于事實上和物理意義上的掌控，不等于法律意義上的占有，即“占為己有”。刑法上的占有是指對物的事實上的控制與支配，它的成立必須兼具客觀支配狀態與占有意思兩個要件。②侵占罪不僅可能侵占自己直接控制的他人財物，而且可能侵占法律形式上控制的他人財物。

其次，就本案而言，由于我國對銀行卡實行實名制，必須由本人攜帶身份證才能申領，銀行卡內資金交易的權利、義務由持證申領人享有和承擔，即銀行卡申領人被視為銀行卡的全部權利的所有人，其具有支配、使用卡內全部資金，凍結卡內資金，申請掛失及停止銀行卡的使用等各項權利。如果銀行卡有透支功能，則由銀行卡的申領人承擔還款義務，發生還款違約時也是由申領人承擔違約責任。非經法定機關通過法定程序作出決定，任何其他人都無權對抗其行使上述各項權利。顯然，無論銀行卡由誰實際持有并使用，銀行卡的權利義務都由申領人承受，卡內資金在法律形式上都處于申領人的控制之下。

最后，借用人雖持有銀行卡并掌握銀行卡的密碼，但其一旦將資金存放到借來的卡內，該資金就在法律形式上處于銀行卡申領人的控制之下。本案中，雖然甲銀行卡及密碼一直由乙持有和掌握，但該銀行卡內的資金在法律形式上處在甲的控制之下，甲可隨時通過將該銀行卡掛失的方式實際控制該銀行卡內的資金。甲到銀行辦理掛失、補卡及支取卡內資金的行為，正是對銀行卡及卡內資金行使支配控制權的體現。因此，從掛失行為實施之日起，本案中的銀行卡及卡內資金的實際控制人是甲，而非乙。

(二)行為人非法占有財物的手段。侵占罪中，行為人非法占有他人財物時，該財物已在行為人的持有和控制之下，行為人采取抵賴等手段拒不交出或者拒不退還從而使持有變為“非法占為己有”。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公開的或半公開的。而盜竊罪中，非法占有他人財物之前，該財物并不在行為人的實際控制之下，行為人必須通過秘密竊取的手段才能實現非法占有。所謂秘密竊取，是指行為人采取自認為不為財物所有者、保管者或者經手者所發覺的方法，暗中將財物取走的行為，具有不可否認的主觀性特征，行為人的主觀內容包括對于手段行為秘密性的認識，即行為人主觀上認為其行為是在他人不知覺的情況下實施的，它不僅能反映出盜竊罪秘密性的行為特征，而且也是判斷行為秘密性不可缺少的要素。

(三)行為人犯罪故意產生的時間.侵占罪作為不轉移財物控制的犯罪，其犯罪故意可能產生于實際控制他人財物之后，而盜竊罪是轉移財物控制權的犯罪，其犯罪故意只能產生于持有、控制他人財物之前。本案中，甲通過手機銀行得知有8萬元入賬后，遂產生了非法占有卡內資金的犯罪故意，其犯罪故意產生于控制該銀行卡內資金之后，且隨后實施了到銀行補卡及支取原卡內資金的行為，因此，甲的行為不能認定為盜竊罪，而應認定為侵占罪。

綜上所述，筆者認為，甲的行為應當認定為侵占罪。

二、結語

盜竊罪的基本特征是違反被害人的意志，使用平和的方式,通過秘密竊取的方法將他人占有的財物轉移為自己或者第三人所有。而侵占罪的基本特征是將自己占有的他人財物轉移為自己所有,或者將他人脫離了占有的遺忘物、埋藏物轉移為自己所有。侵占罪以占有他人的財物或者他人喪失財物的占有為前提。③這會關乎到此罪和彼罪的成立、罪輕還是罪重，還關系到罪與非罪的認定。所以無論是在理論界還是在實務界，盜竊罪與侵占罪的劃分都有著非常重大的意義。

【注釋】

①參見劉明祥著：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第383-386頁。

②參見周光權，李志強:《刑法上的財產占有概念》，《法律科學》2003年第2期第39頁.

③參見張明楷著：《刑法學》，法律出版社2016年版，第966頁。