構(gòu)建民法典編纂下的商事立法體系
——論《商法通則》的制定

(黑龍江大學(xué) 黑龍江 哈爾濱 150000)

一、民法典編纂下的民商法關(guān)系

在民法典編纂過(guò)程中，如何正確對(duì)待民法與商法的關(guān)系是我們?cè)诹⒎üぷ髦行枰鎸?duì)的重要問(wèn)題。由于民法與商法在基本原理和制度方面有許多互通之處，例如，民法在民事主體(包括自然人能力、法人和非法人組織)法律行為、訴訟時(shí)效以及侵權(quán)責(zé)任等方面都作出了詳細(xì)規(guī)定，商法對(duì)此不需要再做特別規(guī)定。因此，無(wú)論是民商合一還是民商分立的立法模式中，商法都被認(rèn)為是民法的特別法。在法律適用方面，商法作為特別法優(yōu)先適用，商法沒(méi)有規(guī)定時(shí)，則適用民法的相關(guān)規(guī)定。這一固有的緊密聯(lián)系決定了商事立法在民法典立法中的特殊位置，民法典的體例布局和內(nèi)容安排不能不統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)與商事立法的關(guān)系。我國(guó)選擇了形式上的民商合一模式，僅制定一部民法典。那么，在單一法典化背景下整個(gè)私法體系如何實(shí)現(xiàn)體系化、科學(xué)化，或者說(shuō)商法的內(nèi)容如何體現(xiàn)在民法典中，就是制定我國(guó)民法典必須回答的問(wèn)題。越來(lái)越多的民法學(xué)者注意到了這一問(wèn)題，提出民法典應(yīng)該盡量反映商事交易的規(guī)則。

我國(guó)民法典的編纂在立法思路上堅(jiān)持民商合一的模式，卻同時(shí)選擇了民商分立模式下的民法典作為范本，在邏輯上已存悖論，所以在中國(guó)民法典制定中一個(gè)不可回避的問(wèn)題是將商事法律置于何種位置？《民法總則》雖采取“民商合一”的立法模式，對(duì)部分商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，但其缺乏總綱性的商法規(guī)范，導(dǎo)致在整個(gè)民法總則中沒(méi)有關(guān)于商法基本理念和基本原則的體現(xiàn)，所以，我們?nèi)皂殞?shí)事求是的承認(rèn)商法的相對(duì)獨(dú)立性，承認(rèn)商法的獨(dú)立地位。

這就要求在編纂民法典的過(guò)程中，充分考慮民法商法的立法體例的選擇，根據(jù)我國(guó)目前社會(huì)經(jīng)濟(jì)與法制發(fā)展的實(shí)際情況，選擇一條超越民商合一與民商分立兩種模式約束的第三條道路，即民法與商法有合又有分，民法典與商事單行法并行的折中模式。所謂合，是指民法典對(duì)于民商法共同調(diào)整的領(lǐng)域加以規(guī)定后，商法不再對(duì)此進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。例如將自然人和法人能力統(tǒng)一規(guī)定在民事主體中，將民事合同與商事合同統(tǒng)一規(guī)定在合同法中。所謂分，即民法典與商法分別立法，既不制定一部調(diào)整一切民商事法律關(guān)系的民法典，以防止民法典過(guò)于冗雜；也不制定包含所有商事規(guī)范的商法典，以免商法典落后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而是規(guī)范制定商法通則調(diào)整商法中一般性、原則性的法律關(guān)系，以形成彌補(bǔ)商法成文法漏洞的法律機(jī)制。如此，民商立法的基本格局就是由民法典與商事單行法共同構(gòu)成，這也是我國(guó)目前已經(jīng)和將要形成的立法格局。[1]

二、制定商法典既不現(xiàn)實(shí)，也無(wú)必要

法典是法律體系中最穩(wěn)定的法律形式，自其產(chǎn)生，就以確定性、普遍性性為特征。法典的體系大多比較龐雜，在修改時(shí)往往牽一發(fā)而動(dòng)全身，因此法典一般規(guī)定著社會(huì)中相對(duì)穩(wěn)定的法律關(guān)系，很少有較大的變動(dòng)，也正因如此，法典具有很高的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。這種權(quán)威性與嚴(yán)肅性在某種程度上是與靈活性矛盾的，因此在特定領(lǐng)域需要隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而靈活變化的法律關(guān)系不適合由法典形式的法律來(lái)規(guī)范。商法調(diào)整社會(huì)中最活躍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，必須適時(shí)隨著經(jīng)濟(jì)因素的變化而不斷調(diào)整其內(nèi)容，否則將會(huì)滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不但不能為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展保駕護(hù)航，反而會(huì)起到反作用。此外，商法中包含大量的不為道德倫理約束的技術(shù)性法律規(guī)范，使其成為所有法律規(guī)范中最具現(xiàn)代化的代表。舉例言之，《法國(guó)商法典》于1807年頒布至今，大部分條文都已被修改或廢止，在這200年間的現(xiàn)代化之路里，法國(guó)商法并非是在商法典內(nèi)的整合完善，而是更多的在商法典外另辟蹊徑，頒布了許多商事單行法，單行商法部門(mén)不斷的從商法典中逃離，從而導(dǎo)致了商法典的離散和解體。當(dāng)代立法者努力將這些已經(jīng)獨(dú)立出去的單行法再次納入商法典，再法典化的立法努力只是保留了商法典的軀殼與形式。法國(guó)商法典在過(guò)去200余年的變遷，可視為所有大陸法系商法典的歷史遭遇的一個(gè)隱喻與縮影，在日本、韓國(guó)、德國(guó)、智利等國(guó)的情形都與此極為類(lèi)似。

商法現(xiàn)代化的實(shí)踐歷史告訴我們，商事法律規(guī)范無(wú)論是納入民法典還是以商法典而自立，法典化的形式均不利于商法現(xiàn)代化進(jìn)程。[2]回到我國(guó)商事法律的發(fā)展現(xiàn)實(shí)，在過(guò)去的30多年間，我國(guó)以單行法形式先后頒行40余部商法規(guī)范，不僅對(duì)于推動(dòng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展作用巨大，而且能夠隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速變化而及時(shí)地修改增訂，體現(xiàn)了商事單行法極強(qiáng)的適應(yīng)性、靈活性和強(qiáng)大的生命力。因此，我們不需要將現(xiàn)有的眾多商事單行法全部收攏與商法典中，更無(wú)法將其納入正在編纂的民法典中。

三、《商法通則》是超越民商分立與民商合一的理性選擇

上文已經(jīng)闡述了我國(guó)制定商法典不具有現(xiàn)實(shí)性，固法典意義上的民商分立已無(wú)可能，并且我國(guó)民法典所奉行至少是形式上的民商合一，施行單一法典化模式。但就目前來(lái)看，《民法總則》并沒(méi)有也無(wú)法將所有的一般性商事規(guī)范包羅其中，未來(lái)的民法典分則也無(wú)法包羅萬(wàn)象的將商事規(guī)范涵蓋其中，畢竟民法典本身已經(jīng)是一個(gè)極其龐大的體系，固只靠一部民法典來(lái)調(diào)整我國(guó)的民商法關(guān)系是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

商法通則的立法構(gòu)想最初由江平教授提出，他認(rèn)為我國(guó)可以建構(gòu)“民法典+商事通則”的商事立法模式，即在民法典外另立一部商法通則，依據(jù)《民法通則》的形式將有關(guān)商法一般性、總則性的法律關(guān)系規(guī)定其中。[3]自20世紀(jì)90年代以來(lái),我國(guó)在商事立法方面取得了很大的進(jìn)展先后制定了一系列單行法，如《公司法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》等對(duì)保障商主體利益、維護(hù)交易公平與安全以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的良性快速發(fā)展都起到了很大作用。同時(shí)，商法的學(xué)術(shù)研究及教學(xué)方面的進(jìn)展也十分顯著，大量的著作、論文對(duì)商事單行法中規(guī)范的法律關(guān)系都進(jìn)行了十分詳細(xì)的分析和論述，使得各商事單行法在學(xué)理上得到了充分的支撐。然而，在眾多商事單行法上始終缺少一個(gè)在商法上起基本法作用的總則性規(guī)范。同樣在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，對(duì)于商法總論方面的研究和關(guān)注程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。如同一個(gè)四肢健全但缺乏大腦中樞統(tǒng)領(lǐng)協(xié)調(diào)的人一般，各單行法缺少一部商事通則來(lái)統(tǒng)一協(xié)調(diào)，以建立起各單行法之間的聯(lián)系，使其不至于太過(guò)零散、重復(fù)和混亂。[4]

綜上所述，在堅(jiān)持形式意義上的民商合一的立法模式的前提下，還應(yīng)出充分承認(rèn)并尊重商法本身的獨(dú)立性。制定具有統(tǒng)領(lǐng)性的商法通則不僅是商法自身發(fā)展的需要，同時(shí)也是現(xiàn)代民商立法體系不斷完善的要求。現(xiàn)代民商法關(guān)系是呈現(xiàn)出漸趨融合的趨勢(shì)，但同時(shí)明確民商法之間的界線仍有必要。在商法體系內(nèi)部，需進(jìn)一步探究各商事單行法與商法通則的總分邏輯關(guān)系，以此確立商法通則的體系及規(guī)范內(nèi)容。在民法典編纂之際，制定商法通則不僅可以促進(jìn)商法體系內(nèi)部的系統(tǒng)化、科學(xué)化，對(duì)于民商事法律關(guān)系的定位也是一種很好的解答。