股東抽逃出資法律問(wèn)題的研究

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100081)

一、股東抽逃出資的概述

《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》)在2013年修改后，公司法規(guī)定的資本制度發(fā)生了巨大的變革。公司注冊(cè)資本從實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，同時(shí)取消了法定最低資本額制度，也取消了原有資本繳納的比例限制和期限的要求，這對(duì)于股東對(duì)于公司的出資責(zé)任是一個(gè)較大的沖擊。

在認(rèn)繳登記制下，是否還存在著抽逃出資、虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本這三種資本違法行為，資本的認(rèn)而不繳是否會(huì)是指影響這三種資本違法行為及其法律責(zé)任的成立①，這些問(wèn)題在《公司法》修改后引起了巨大的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為既然資本可以認(rèn)而不繳，股東的出資義務(wù)可以不履行，那么出資真假與否也就無(wú)關(guān)緊要，已經(jīng)出資的當(dāng)然可以抽回，出資的抽回即不過(guò)相當(dāng)于未出資而已。

與此同時(shí)，人大對(duì)刑法中第158條虛報(bào)注冊(cè)資本罪和第159條虛假出資、抽逃出資罪做了解釋?zhuān)骸靶谭ǖ谝话傥迨藯l、第一百五十九條的規(guī)定，只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司”，這似乎進(jìn)一步放寬了股東的出資責(zé)任，在認(rèn)繳登記制下的公司，抽逃出資行為不再構(gòu)成違法？

事實(shí)并非如此，盡管公司的資本制度發(fā)生了改變，但是公司法仍然要求公司的資本真實(shí)，并不面熟股東的出資義務(wù)和出資責(zé)任，抽逃出資等仍然是《公司法》絕對(duì)禁止的行為，行為人仍需為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(一)抽逃出資的概念。“抽逃出資”在我國(guó)的法律中尚未有一個(gè)立法上的明晰確定的概念。《公司法》規(guī)定的比較簡(jiǎn)單抽象，并且其在有限責(zé)任公司和股份有限公司中的表述并不一致。《<公司法>司法解釋三》中第12條的規(guī)定也只是總結(jié)了實(shí)踐中抽逃出資的幾種主要類(lèi)型，不僅未界定抽逃出資的本質(zhì)含義，而且還因?qū)Α俺樘映鲑Y”的認(rèn)定延伸到公司成立后的交易及分配等環(huán)節(jié)而進(jìn)一步引發(fā)了“抽逃出資”還是‘變相分配“的新問(wèn)題②。《刑法》中雖然對(duì)抽逃出資罪進(jìn)行了規(guī)定，但也僅僅規(guī)定了“在公司成立后又抽逃其出資”，并沒(méi)有給出明確的概念界定。

目前比較具有代表性的定義③有：(1)抽逃出資是指在公司成立后，股東非經(jīng)法定程序(有時(shí)是在秘密的狀態(tài)下)從公司抽回相當(dāng)于全部或部分已繳納出資數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)繼續(xù)持有公司股份④；(2)抽逃出資是未經(jīng)公司同意，擅自取回股東的出資財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為⑤；(3)抽逃出資是在公司設(shè)立后，股東將其設(shè)立公司時(shí)實(shí)際繳付的出資部分或全部地從公司收回的情形⑥；(4)抽逃出資是指股東在公司登記成立以后，采取各種方法暗地里或變相將其已經(jīng)繳納給公司的出資取回，從表面上看股東對(duì)公司的出資仍然處于持續(xù)狀態(tài)⑦；(5)抽逃出資行為是指公司發(fā)起人、股東在公司依法成立后，以撤回、轉(zhuǎn)移、混同、沖抵等手段抽逃其出資，違反公司法及其他相關(guān)法律法規(guī)的行為⑧；(6)抽逃出資是指公司股東在公司成立時(shí)業(yè)已出資，但在公司成立后將其所認(rèn)繳的出資暗中抽回的情形⑨。

我國(guó)主要從股東層面對(duì)“抽逃出資”進(jìn)行界定，與此不同的是，域外法上較多從公司層面對(duì)這種行為進(jìn)行規(guī)范。如《德國(guó)股份法》第57條第(1)款之股份公司“不得向股東返還出資”；美國(guó)最早確立資本管制的經(jīng)典案例Wood v Dummer就將銀行未經(jīng)清算而解散并向股東分配財(cái)產(chǎn)稱(chēng)為“抽回股本”⑩。

(二)抽逃出資的具體形式。有學(xué)者認(rèn)為股東抽逃出資有兩條基本的路徑。一是公司資產(chǎn)相應(yīng)地減少；二是公司資產(chǎn)不變，但是公司負(fù)債相應(yīng)地增加。前一條路徑比較常規(guī)，相當(dāng)于股東將其對(duì)公司的出資有拿回自己手中；而后一條路徑，即是類(lèi)似于公司承諾償還股東的個(gè)人債務(wù)，甚至為此在公司資產(chǎn)上設(shè)定了擔(dān)保，實(shí)際上減少了公司的資本數(shù)額。

對(duì)此可以認(rèn)為具體有兩類(lèi)抽逃資本的方式：一是直接抽逃，是指股東在驗(yàn)資之后就將資本從公司中轉(zhuǎn)出的情形；二是間接抽逃，通過(guò)股東與公司間的商業(yè)交易來(lái)實(shí)現(xiàn)公司向股東返還出資的效果，就如上述“利用關(guān)聯(lián)交易將其出資轉(zhuǎn)出”即屬該類(lèi)。

間接抽逃出資的形式在德國(guó)被稱(chēng)為“變相的”資本返還。在這種情況下的表現(xiàn)形式，如股東出售給公司一項(xiàng)資產(chǎn)但作價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場(chǎng)公允價(jià)格，公司支付的過(guò)高對(duì)價(jià)的目的就是向股東返還出資，這些“隱蔽的”、“偽裝的”資本返還方式都實(shí)質(zhì)上是“抽逃出資”的表現(xiàn)，這體現(xiàn)了抽逃出資方式的多樣化和多變性。

我國(guó)采取列舉加兜底的規(guī)定方式存在著一些問(wèn)題。首先是這種規(guī)定方式?jīng)]有對(duì)抽逃出資構(gòu)成要件的概括性分析，使得無(wú)法面對(duì)日益多樣和隱蔽的抽逃出資方式；其次，《<公司法>司法解釋三》沒(méi)有厘清公司利益群體之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，對(duì)返還請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容的界定也并不清晰。這需要對(duì)抽逃出資的界定和規(guī)范進(jìn)行進(jìn)一步的完善。

二、股東抽逃出資與相關(guān)概念辨析

(一)抽逃出資與侵占公司財(cái)產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為“出資”概念只對(duì)股東將財(cái)產(chǎn)投入到公司之前或未完成出資義務(wù)之時(shí)才有意義，一旦“出資”完成，那么該財(cái)產(chǎn)就是公司財(cái)產(chǎn)，“出資”已經(jīng)變成“股權(quán)”而不復(fù)存在。由于抽逃出資的各種表現(xiàn)形式可以被“侵占公司財(cái)產(chǎn)”所囊括，“抽逃出資”侵害的是公司財(cái)產(chǎn)權(quán)，故應(yīng)當(dāng)用“侵占公司財(cái)產(chǎn)”概念取代“抽逃出資”概念，并在此基礎(chǔ)上重構(gòu)股東“侵占公司財(cái)產(chǎn)”的責(zé)任。

持有此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“抽逃出資”這一概念并不能正確反映股東出資與公司資產(chǎn)之間的關(guān)系，使得股東出資形成的公司財(cái)產(chǎn)與公司積累形成的公司財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系被認(rèn)為得割裂開(kāi)，削弱了公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的基礎(chǔ)。這會(huì)導(dǎo)致公司不擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，從而喪失獨(dú)立的法人資格。

但是反對(duì)以“侵占公司財(cái)產(chǎn)”替代“抽逃出資”的學(xué)者認(rèn)為，首先，“資產(chǎn)”和“資本”往往是資合公司的一體兩面，在大多數(shù)的情況下，股東抽逃出資同時(shí)也意味著股東非法地從公司取得財(cái)產(chǎn)，兩者是共生的關(guān)系，而非替代的關(guān)系；其次，“侵占公司財(cái)產(chǎn)”僅僅是抽逃出資的一種主要表現(xiàn)形式，“抽逃出資”在行為樣態(tài)上比“侵占公司財(cái)產(chǎn)”更為寬泛。

筆者認(rèn)為，“抽逃出資”其存在的最根本原因是由于資本三原則中資本維持原則的堅(jiān)守。在這種情況下，要追究的是股東出資不實(shí)的責(zé)任，要求股東將自己的“出資”在公司成立后及存續(xù)期間一直維持在公司的財(cái)產(chǎn)中。如果將“抽逃出資”概念摒棄，選擇“侵占公司財(cái)產(chǎn)”這一概念的話，那么其與公司普通職工侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為之區(qū)別在何處？如何規(guī)范股東(發(fā)起人、認(rèn)股人)的出資責(zé)任呢？因此，筆者認(rèn)為，“抽逃出資”是股東出資責(zé)任的體現(xiàn)，不宜擯棄。

(二)抽逃出資與股東借款。公司的發(fā)起人(認(rèn)股人)或股東向公司的借款行為是否構(gòu)成抽逃出資行為？國(guó)家工商行政管理局對(duì)此進(jìn)行了一定的回答。在最初，其認(rèn)為“應(yīng)按抽逃出資行為處理”。但之后，其改變了態(tài)度認(rèn)為“在沒(méi)有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)”。但隨即其指出“非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處”。

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定股東借款是否屬于“抽逃出資”行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)借貸行為的相關(guān)因素進(jìn)行考量。首先需要考慮是否是真實(shí)有效的借貸關(guān)系，其次應(yīng)該考慮是否會(huì)損害公司的利益，造成公司資產(chǎn)的損失。同時(shí)應(yīng)當(dāng)調(diào)查股東借款金額與出資額的大小，有無(wú)約定償還期限，約定利率與市場(chǎng)利率是否相當(dāng)，股東是否實(shí)際支付利息，公司內(nèi)部對(duì)股東借款交易的決策程序，會(huì)計(jì)賬目對(duì)股東借款交易的處理方式，等等這些因素。

若借貸關(guān)系是真實(shí)有效，且約定的利率水平合理，那么可以認(rèn)為這是股東與公司之間進(jìn)行的正常商業(yè)活動(dòng)，不宜認(rèn)定其為抽逃出資行為；若借貸關(guān)系只是掩蓋其非法目的的借口，或者約定的利率水平過(guò)低或者沒(méi)有約定利息、借款期限不合理等導(dǎo)致公司資產(chǎn)受到損失，那么久應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為抽逃出資行為。

(三)抽逃出資與違法分配。事實(shí)上界定抽逃出資與違法分配的邊界十分模糊。第一，法律條文中并沒(méi)有規(guī)定抽逃出資中的“出資”是否包括由股票溢價(jià)構(gòu)成的“資本公積金”抑或只是指“股本”；第二，《公司法》中也沒(méi)有明確哪些所有者權(quán)益項(xiàng)目可以用于分配；第三，最重要的是，《公司法》中華也并沒(méi)有關(guān)于“違法分配”的概念和規(guī)則。

德國(guó)法上的規(guī)定值得借鑒。德國(guó)《有限責(zé)任公司法》及《股份法》規(guī)定，“在章程有明確規(guī)定并在符合《股份法》第59條規(guī)定的前提條件下，公司可以將合法確定的利潤(rùn)按股東持有的股份分配給股東或者向股東支付利潤(rùn)預(yù)付金。除此之外，公司不得向股東支付任何形式的資產(chǎn)”。這體現(xiàn)了德國(guó)的分配禁止的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，按照，若是要求維持與公司資本金額相當(dāng)?shù)墓举Y產(chǎn)，那么無(wú)論其分配的是“利潤(rùn)”或是“公積金”，只要其利用非法程序或手段導(dǎo)致公司的資本受到侵蝕，無(wú)論這些資產(chǎn)是記錄在資產(chǎn)負(fù)債表哪一項(xiàng)下，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為抽逃出資。

三、股東抽逃出資的法律責(zé)任

(一)股東抽逃出資的民事責(zé)任

(1)返還本息或補(bǔ)充賠償責(zé)任。《<公司法>司法解釋三》第14條規(guī)定，股東抽逃出資的，公司或其他股東可請(qǐng)求其向公司返還出資本息。公司的債權(quán)人也可以請(qǐng)求該股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)其的返還本息以及補(bǔ)充賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)股東權(quán)限制責(zé)任。對(duì)于抽逃出資的股東，公司可以根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制。股東抽逃出資的，那么意味著其對(duì)公司的出資義務(wù)沒(méi)有做出全面的履行，那么相應(yīng)的對(duì)其因出資而享有的股東權(quán)利應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的限制，這樣才能保障公司、其他全面履行出資義務(wù)的股東以及債權(quán)人的合法權(quán)利。

(3)股東除名責(zé)任。對(duì)于有限責(zé)任公司，當(dāng)股東抽逃全部出資之時(shí)，經(jīng)過(guò)公司的催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未返還的，公司可以股東會(huì)決議的方式解除該股東的股東資格。

要對(duì)股東進(jìn)行除名，要求：首先，要求是有限責(zé)任公司的股東；第二，要求是嚴(yán)重違反出資義務(wù)的情況，即股東抽逃了全部的出資；第三，進(jìn)過(guò)催告程序，在將抽逃全部出資的股東除名前，應(yīng)當(dāng)給股東補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。只有當(dāng)經(jīng)過(guò)催告后，股東在合理期限內(nèi)仍沒(méi)有采取相應(yīng)措施的，公司方可以提出解除股東資格；最后，要通過(guò)股東會(huì)決議的方式解除股東資格。將股東除名導(dǎo)致公司的股東結(jié)構(gòu)和資本結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，屬于應(yīng)該由股東會(huì)決議的重大事項(xiàng)，不能交由董事會(huì)決議。

(二)股東抽逃出資的行政責(zé)任。在2013年《公司法》修改之前，根據(jù)《公司法》第二百條以及《公司登記管理?xiàng)l例》第六十七條的規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款”。

在《公司法》修改之后，雖然第二百條的規(guī)定并沒(méi)有發(fā)生變化，但是國(guó)家工商總局2014年2月20日頒布的《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》([2014]工商總局令第64號(hào))第十七條，改變了抽逃出資行為的處理方式，規(guī)定注冊(cè)資本實(shí)繳制公司的股東或者發(fā)起人抽逃其出資的，由工商行政管理部門(mén)按照《公司登記管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定予以行政處罰。但是并沒(méi)有對(duì)注冊(cè)資本認(rèn)繳制的公司的股東或者發(fā)起人的抽逃出資的行政責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，抽逃認(rèn)繳制的公司股東或者發(fā)起人在抽逃出資是應(yīng)否承擔(dān)行政責(zé)任存在一定的疑問(wèn)。

(三)股東抽逃出資的刑事責(zé)任。《刑法》第一百五十九條規(guī)定了抽逃出資罪。當(dāng)股東、發(fā)起人抽逃出資“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰款”。但是根據(jù)2014年，最高檢察院和公安部下發(fā)的通知指出實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制公司的股東抽逃出資的行為，不再認(rèn)定為犯罪。

【注釋】

①趙旭東，《認(rèn)繳資本制下的股東有限責(zé)任—兼論續(xù)保資本、虛假出資和抽逃出資行為的認(rèn)定》，載于《法律適用》2014年第11期，第15頁(yè)

②劉燕，《重構(gòu)”禁止抽逃出資“規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，載于《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期第183頁(yè)

③樊云慧，《從“抽逃出資”到“侵占公司財(cái)產(chǎn)”：一個(gè)概念的厘清——以公司注冊(cè)資本登記制度改革為切入點(diǎn)》，載于《法商研究》2014年第1期，第105頁(yè)

④趙旭東等著，《公司資本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第301頁(yè)

⑤劉俊海著，《公司法》，中國(guó)法制出版社2008年版，第67頁(yè)

⑥參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院民四庭編著，《公司法審判實(shí)務(wù)與典刑案例評(píng)析》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第105頁(yè)

⑦張遠(yuǎn)堂著，《公司法實(shí)務(wù)指南》，中國(guó)法制出版社2007年版，第64頁(yè)

⑧趙學(xué)業(yè)、王強(qiáng)，《工商部門(mén)查處抽逃出資行為的難點(diǎn)與對(duì)策》，載于《中國(guó)工商管理研究》，2003年第3期

⑨鄭曙光，《股東違反出資義務(wù)違法形態(tài)與民事責(zé)任研究》，載于《法學(xué)》2003年第6期

⑩劉燕，《重構(gòu)”禁止抽逃出資“規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，載于《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期第184頁(yè)