網絡盜竊中的司法認定問題及其對策研究

(浙江工商大學法學院 浙江 杭州 310018)

一、網絡盜竊概述

(一)網絡盜竊的概念

我國刑法第264條規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取公私財物數額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。而網絡盜竊是指以計算機互聯網為媒介實施的盜竊犯罪。網絡盜竊在本質上侵犯的法益也是公私財產的占有及所有，其與傳統的盜竊犯罪的區別主要是犯罪手段、犯罪主體及犯罪對象的區別，而這三種區別中，最主要的區別是犯罪手段，即網絡盜竊不同于傳統盜竊在現實社會中直接實施盜竊行為的犯罪手段，它是以互聯網為媒介，利用系統漏洞侵入個人或企業系統進行盜竊、通過第三方插件或竊取受害人賬戶密碼后對當事人虛擬財產進行竊取、偷用他人流量等行為。綜上，筆者認為網絡盜竊的概念應是，以非法占有為目的，通過計算機互聯網竊取數額較大的公私財物或者多次竊取公私財物的行為。

(二)網絡盜竊的特點

網絡盜竊中其侵犯的對象往往是存在于互聯網中，是科學技術與信息技術進步的產物。因此具有多樣復雜、跨地域及隱蔽的特點。

1、犯罪對象多樣性及復雜性

隨著科學技術與信息技術的發展及互聯網的日漸普及，從根本上改變了人類的生產、生活及交往方式。人們附著在網絡上的經濟價值日益凸顯，使得盜竊罪的對象包括許多依附于網絡的財產性利益。相比于傳統盜竊，其類型更加多樣，種類也更加繁多。與傳統盜竊不同，網絡盜竊的犯罪對象中的許多都具有多重屬性，即其既具有財產性質也具有數據性質。如網絡游戲裝備，就具有多重屬性。由于網絡盜竊具有復雜性，因此在許多時候就會形成罪名的競合。而由于對犯罪對象具體性質確定的不同，也會造成定罪的不同。

2、跨地域性

網絡發展形成了一個虛擬的社會空間,與現實社會空間相影像,它既消除了國境線,也打破了社會和空間界限,更為重要的是許多網絡犯罪跨越了法律的國界,使得網絡傳播交流雙向性、多向性、互動性成為可能。網絡盜竊案件中對犯罪事實取證和認證相當困難,網絡犯罪中量刑與執法也較困難。網絡盜竊的行為人很少針對居住地的銀行系統進行攻擊和侵入,通常是對其他省市,有的甚至是境外人員對境內系統的入侵和攻擊。但由于各國法律不盡相同,相應的認定或處罰不同,故造成了網絡盜竊的管轄權和處罰權沖突發生。例如:雖然網絡使用者可以依據網絡上的域名得知其進入何地的網站。但是,在許多情形網站服務器可能位于第三地,這種網絡無國界的特性,使得網絡行為成為可以跨國籍,跨地域或法律界線來進行,所以產生了刑事程序法上關于審判權及管轄權的沖突。

3、隱蔽性

網絡世界原則上是一個匿名的世界，上網人員會用各種手段和方法來隱藏自己，這使得網絡空間具有神秘感，也凸顯其虛擬性，通過網絡實施盜竊犯罪自然就具有一定的隱蔽性，加之在網絡盜竊案中，絕大多數犯罪嫌疑人通過各種網絡技術手段遠程操控實施犯罪，自始自終不接觸被害人，因此對于犯罪的隱蔽性大大增強。

二、網絡盜竊在司法認定中存在的問題

(一)定罪方面

1.盜竊罪與詐騙罪

盜竊罪與詐騙罪作為司法實踐中侵犯財產罪的常發性犯罪，對于二者的認定區分本就存在眾多疑難。網絡詐騙,是指以非法占有為目的,利用互聯網采用虛構事實或者隱瞞事實真相的方法,騙取數額較大的公私財物的行為。時下隨著信息網絡的發展，犯罪形態的演進，網絡盜竊、詐騙相交織的刑事案件更為錯綜復雜，以至于在定性此類刑事案件時，究竟是成立盜竊罪還是詐騙罪，分歧與爭議不斷，常常出現“同案不同判”的結果。最高人民法院認為，“在網絡交易中，若行為人利用植入計算機程序的虛假鏈接竊取他人財物，構成盜竊罪。若行為人注冊‘空殼’網店，欺騙被害人點擊支付貨款的虛假鏈接從而獲取其財物，構成詐騙罪。“該案符合第一種情況，應定盜竊罪。而王安異、許姣姣則認為，詐騙罪的財產交付應為被騙者的客觀行為，利用信息網絡時也不例外，不能與主觀的交付財物意識混為一談。

2.盜竊罪與網絡犯罪

由于網絡盜竊與傳統盜竊不同，網絡盜竊的犯罪對象中的許多都具有多重屬性，即其既具有財產性質也具有數據性質。而當前理論屆與實務屆對于“網絡虛擬財產“的法律定性并不一致，使得在網絡盜竊中，行為人應以財產犯罪中的盜竊罪論處還是以網絡犯罪論處存在爭議。

第一種觀點認為虛擬財產具有財產屬性，盜竊虛擬財產構成盜竊罪。第二種觀點認為，虛擬財產不屬于刑法意義上的財產保護對象，不具有財產屬性。不能成立盜竊罪而只能成立侵犯通信自由罪。第三種觀點認為網絡虛擬財產雖具有財產屬性，但財產屬性并非其主要屬性，不具有不可再生性。

(二)量刑方面

1.犯罪數額的確定

對于盜竊數額的計算,我國于1998年3月17日就頒布了《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中的第五條就詳細列舉了多種計算盜竊犯罪中被盜數額的方法。但對于網絡虛擬財產來說，其數額就難以確定。以游戲裝備為例，首先，游戲裝備與現實財產不同，他需要依附與互聯網，并不具有獨立的價值。其次，對于一些市場尚不成熟的游戲，其游戲裝備的價格波動非常大。再次，即使對于已經相對成熟的游戲環境，其數額的確定依然十分困難。游戲裝備的價值一般來說是與其稀有度有關的。但是由于太過稀有，可能會造成一些裝備價格的虛高，而對此也沒有定價部門進行確定。另外，游戲中并沒有禁止壟斷的規定，因此，可能會出現某些商人操縱市場的情況。

2.犯罪既遂與犯罪未遂的標準確定

當前對于盜竊罪既遂未遂標準的通說是采用“失控說”，即以被害人是否失去對財物的控制來確定盜竊是否既遂。由于在傳統盜竊中，行為人若對財物取得控制后，被害人往往就對財物失去了控制。因為在現實生活中，對于財物的控制往往具有排他性。但是，在網絡盜竊中，行為人取得了對財物的控制后，被害人卻可能并完全失去對該財物的占有。如行為人獲得了被害人的通行證，取得了對一個賬號的控制，但卻并未更改密碼，被害人也還能繼續使用該賬號。在使用該賬戶期間，其動用該賬戶上的虛擬貨幣，采用低買高賣的辦法，使該賬戶的虛擬財產獲得了增加，此時對于該行為應當如何評判。

三、網絡盜竊司法認定問題的對策

(一)定罪

1.盜竊罪與詐騙罪

對于網絡詐騙與網絡盜竊的界分，筆者認為應當綜合手段說與處分意識折衷說進行區分。盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為；詐騙是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取的主要手段區分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊；如行為人虛構一個“1元鏈接”，實質上在被害人點擊鏈接時，行為人就能獲得3萬元，該行為應以盜竊罪論處；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。對于是否是“自愿”交付財物，此處筆者認同處分意識必要說，即詐騙是因財物所有人受騙發生認識上的錯誤并主動交付財物，這里的交付必須是在處分意思支配下的占有轉移。

2.盜竊罪與網絡犯罪

在網絡虛擬財產的定性上，網絡虛擬財產應具有財產屬性。盜竊網絡虛擬財產構成盜竊罪。

1.網絡虛擬財產與電能、熱能等無形財產相似，都具有價值屬性。以網絡游戲裝備為例，首先，網絡游戲裝備的產生是由網絡公司付出勞動與成本的。包括游戲公司工作人員的勞動。以及網絡游戲公司其本身的運營成本。其次，網絡游戲裝備自身具有價值。對于一些學者提出，游戲裝備僅對于游戲玩家有價值，對于費游戲玩家就沒有價值這是完全錯誤的。這與榴蓮之于不愛吃榴蓮之人一樣，價值不是相對的，而是其固有的屬性，是凝結在商品中的社會必要勞動時間。最后對于游戲裝備的可復制性，游戲公司雖然可以調整程序大量產出游戲裝備，但這并不意味著游戲裝備就沒有價值。

2.網絡虛擬財產具有交換價值。在當前互聯網如此盛行的情況下，許多游戲中都有自己相對穩定的市場，網絡虛擬貨幣與現實貨幣也都存在著相對穩定的兌換率。從這個角度上來說，網絡虛擬貨幣已經成為了一種可以交易的實物化的商品。

3.從保護法益的角度出發，可對盜竊罪司法解釋做適當的擴大解釋。法律雖然沒有明文規定，但在當前的環境下，部分網絡虛擬財產的價值甚至遠高于傳統盜竊中的物品。這時網絡盜竊中所侵犯的法益已經大于一些輕微的盜竊案件了。對于一些輕微的盜竊案件都能適用盜竊罪處罰，對于同樣擁有財產屬性的網絡虛擬財產當然能夠適用盜竊罪進行處罰。

(二)量刑

1.犯罪數額的確定

對于網絡盜竊中虛擬財產犯罪數額的確定，筆者認為可以從以下幾個層面進行確定。首先，在價格鑒定中心邀請在各個行業具有威望的專業人士作為網絡虛擬財產價格鑒定師。參照其他物品價格鑒定的流程，綜合各方面因素，設立網絡虛擬財產的價格鑒定規則。對于該鑒定中心的人員選派也應當適當選擇，綜合各方面因素。其次，可依照銷贓價格進行確定。根據《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,銷贓數額高于按本解釋計算的盜竊數額的,盜竊數額按銷贓數額計算。若損失金額實在無法確定或銷贓數額高于損失金額的，那么就依據銷贓價格來對數額進行確定。最后，可按照依購買價來認定。根據《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋規定,被盜物品的價格,應當以被盜物品價格的有效證明確定。但計算損失數額時,要注意，只能計算直接盜竊數額,不能計算間接損失數額。

2.犯罪既遂未遂的標準確定依然依照“失控說”

對于網絡盜竊中的犯罪既遂未遂標準的確定，筆者認為仍應采“失控說”。網絡盜竊與傳統盜竊中，二者的區別主要在于對于財產的占有是否具有排他性。如上文所提的案例，行為人雖使用了被害人的網絡虛擬財產，但其客觀上并未造成被害人的損失，而盜竊罪是屬于結果犯，若沒有造成危害結果，顯然不應成立該罪。支持“控制說”的學者主要是從“規范違反說”的角度出發，認為行為人是違反了社會規范社會倫理，對此行為人應當承擔刑事責任。但從“功利主義”角度來看，被害人主觀上的快樂并未減少，客觀上也沒有造成危害，因此不因對其進行處罰。而“失控說”充分考慮了刑法中的法益保護精神，只有被害人的網絡財產脫離被害人的控制了，被害人的法益才真正受到了損害。但同時，筆者認為，區分盜竊既未遂時，“失控說”是一個基本立場，在犯罪既未遂的區分中還應以法益為主線，分析具體案件中法益受到侵害的程度，綜合全局進行判斷，做出合法合理的決定。