電子數據的審查與認定
——以快播案為例

(青島大學 山東 青島 266000)

隨著現代信息技術的迅速發展，電子數據成為認定案件事實的重要證據之一。因電子數據在刑事訴訟中的使用，需要經過收集提取、封存保管、審查判斷等若干環節。其中任何一個環節出現問題都有可能影響電子數據的真實性、完整性和關聯性。如果忽視對電子數據提取、保管以及流轉鏈條的規范，則可能使電子數據的審查與認定在司法實踐中會遭遇很多問題，對此本文將通過快播案展開敘述。

一、快播案案例簡述

快播公司通過在網上發布免費的QVOD媒體服務器安裝程序和播放器軟件的方式，為用戶提供網絡視頻服務。2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會在行政執法檢查中，從北京網聯光通技術有限公司查獲了快播公司托管的四臺服務器。2014年4月11日，海淀公安分局以涉嫌傳播淫穢物品牟利罪對快播公司及幾名高管立案偵查。之后，該案被移送審查起訴。海淀檢察院對此提起公訴，后海淀法院受理該案。2016年1月7日、8日，一審公開開庭。庭審中，辯方堅持做無罪辯護，并就電子證據問題提出了種種抗辯，與控方展開了激烈的拉鋸戰。后由于控辯雙方對部分證據爭議較大，海淀法院決定檢驗核實相關證據。9月9日，庭審恢復，主要被告人當庭認罪悔罪。海淀法院一審判決王欣等直接責任人處以三年至三年六個月不等的有期徒刑，并處二十萬元至一百萬元不等的罰金，對快播公司判處一千萬元罰金。被告人吳銘不服判決提出上訴，北京市一中院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。該案的司法處理結果塵埃落定。

本案庭審中關鍵性的指控證據無疑是行政機關查獲的四臺服務器及從中檢出的21251個淫穢視頻。這些證據對于證明被告人涉嫌罪名的客觀方面要件和間接認定被告人的主觀方面要件，均至關重要。

二、快播案案例分析

證據能力，又稱證據資格。是指一定的資料能成為證明待證事實是否存在的證據的法律上的資格。不具備證據能力的資料就不能在法庭上作為證據使用。一般認為，具備“證據的三性”即具備證據能力。“證據的三性”是指合法性、真實性以及關聯性。因此，電子數據具備證據資格的前提是滿足“證據的三性”的要求。

(一)電子數據合法性問題

在快播案庭審中，辯方就證據的合法性提出的質疑主要表現在：

1.電子數據提取主體不合法。根據案例簡述，可以看出是由北京文創動力信息技術有限公司實際上作為取證主體進行了電子數據的收集、提取等工作，在當前我國法律中第三方介入偵查取證過程提取電子數據是并無法律依證據的。

2.收集程序不合法。海淀文委查扣服務器時“未對物證特征進行固定”。既沒有記載內置硬盤的型號、數量、容量,也沒有對扣押物品拍照。之后，公安機關調取服務器后,依然沒有登記服務器的特征、型號與內置硬盤的型號、數量、容量，也沒有對扣押物品拍照的。這些程序上的瑕疵不能保證電子數據的原始性與合法性。

(二)電子數據真實性問題

在快播案庭審中，辯方就證據的真實性提出的質疑主要表現在：

1.來源存疑。辦案機關在對涉案服務器進行查封時未通知權力相對人到場，也沒有邀請第三方見證人在場見證，也沒有對服務器進行拍照錄像，在庭審過程中僅僅提供了IP地址作為證明電子數據來源的依據。

2.視頻可能被污染。行政扣押期間，沒有任何證據證明開啟服務器時有行政人員監督，硬盤內容是否被污染、被替換的情況不得而知。淫穢視頻的提取是由北京文創動力信息技術有限公司提供了技術支持，而該公司無鑒定資質、且與本案存在利害關系。另外，電子數據的解碼應當在復制件內進行，而審驗鑒定前有兩臺服務器是直接轉碼，原始數據遭到了破壞。

(三)電子數據關聯性問題

在快播案庭審中，辯方就證據的關聯性提出的質疑主要表現在：服務器與快播公司的關聯性不明。服務器在被查扣時，既沒有記載內置硬盤的型號、數量、容量，也沒有進行拍照錄像。另外，服務器被扣押期間的保管過程中，行政執法機關并沒有進行全程監督，服務器存在被偷換的可能。公訴機關出具的行政執法物品清單、檢查記錄只記錄了涉案服務器的入網IP地址，而該地址不能作為識別服務器身份的證據。

客觀的說，快播案的第一次庭審使電子數據的審查認定陷入了一種極大的困境，控方已經不能夠證明這四臺服務器是原始存儲介質，也不能證明其中的電子數據沒有被修改，為解決這一困境，一審法院委托國家信息中心電子數據司法鑒定中心進行檢驗核實,確認IP地址為快播公司專用,也未發現涉案硬盤有事后“造假”的痕跡。這樣就在某種程度上化解了電子數據審查認定面臨的困境，也有助于法庭順利作出了判決。

三、完善建議

快播案最終雖得以順利判決，但其暴露出來的關于電子數據審查的問題值得我們深思。問題的產生，歸根到底是由以下兩方面造成的：一是目前我國電子數據理論體系尚不健全；二是傳統法律從業人員技術能力欠缺且在司法實踐中未能嚴格遵循法律規則。為更好地促進電子數據在司法實踐中的審查認定，就要從這兩方面進行改進。

(一)完善電子數據理論體系

1.明確電子數據收集、提取人員的資質。因電子數據相比其他證據具有特殊性，在收集過程中極易對電子數據造成污染和破壞，因此，電子數據的收集、提取應當由經過專業培訓、具備相應資質的專業人員進行。

2.明確第三方技術支持在電子數據收集、提取中的合法性。一些技術含量較高的電子數據，偵查人員往往無法獨立進行收集、提取工作，確有必要求助于第三方機構。我認為，應當確立第三方機構技術在電子數據的收集提取過程中提供技術援助的合法性，在執法人員的主持下，允許具備相應資質的第三方機構，參與到電子數據的收集、提取過程中來。

3.對電子數據瑕疵證據補正做更細致的規定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒發了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》不確定具有關聯性和形式真實性的電子證據,仍然允許通過“補正”“合理解釋”的方式進行補救，但因電子數據易受污染或篡改，對其補正結果的采信應更加慎重，有必要做更細致的規定。

(二)提升法律從業人員能力

對于公檢法部門從業人員，提升電子數據相關業務水平，對于破解案件、維護公平正義具有極大意義。對于提升業務水平，一方面要加強電子數據業務培訓，鼓勵法律從業人員通過業務培訓等方式，掌握電子數據的基礎知識，知曉其特殊性。另一方面針對偵查部門，通過內部培養與社會招錄等形式，建立專業的電子數據勘驗隊伍。