淺析我國專利法中的先用權

(湖南工業大學法學院 湖南 株洲 412000)

一、先用權的相關概念分析

(一)先用權的定義

所謂專利法中的先用權是指專利申請人提出專利申請之前，就已經獨立研究出與申請專利的發明創造同樣的發明創造，或者以正當方法從發明人處得知該發明，在國內已經實施或已準備實施該發明的時候，在專利申請人取得專利權之后，仍然可以在一定范圍內繼續實施發明的一種權利。[1]

(二)先用權的法律性質

對于先用權的法律性質歸屬，大致分為兩種不同的學說，這是其立法原意不同的結果。抗辯權利說將先用權界定為一種“被控侵權時的抗辯[2]”，是一種抗辯權利。這種觀點認為：“先用權不是一種單獨存在并行使的權利，而是先用權僅僅只能在滿足一定的條件時，才能用來對抗侵權指控的抗辯權。”[3]獨立權利說這種觀點認為：“先用權的是指是對先發明人權利的維護和尊重，是一種積極的可自由行使的獨立權利。”從本質上來看，先用權制度在我國只是對專利的一種必要限制，是一種非獨立僅能對抗專利權的抗辯權。

(三)我國先用權制度的立法現狀

“先用權制度”在我國，最早是在1984年制訂《專利法》時，把“在專利中請目前已將制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權[4]。”這一條款稱作“先用權”保護條款，這是我國首次引進“先用權”概念。并且自1984年制訂《專利法》至2008年其間三次修改《專利法》，都沒有相關條款對“先用權”保護條款進行補充或改變，僅在2009年12月21日，最高人民法院頒布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中，第十五條對先用權界定作了進一步的規范，但仍舊蒼白和模糊。

二、我國先用權獲得要件的完善

(一)先用權主體要件完善

我國《專利法》中的先用權規范中主體要件上，在考慮中國國情的前提條件下，立法規定僅先發明人對自己本人的發明才可滿足適用主體，即主體善意的先用權人。這項規定與我國民法的立法理念緊緊貼合，旨在保護未申請專利的主觀善意發明人，在立法理念上并無缺陷。

因此，對專利法上關于先用權的主觀要件的進一步細化至關重要，在主觀善意方面，筆者認為我國可以仿照域外專利立法模式上的做法，采用概括式加列舉式的方法來規定“主觀善意”要件，并列舉在專利侵權訴訟中可能出現和存在的主觀善意的先用權人，對無論是先發明人自專利申請人之處獲得的發明方法，雖取得專利申請人聲明權利保留的情形；還是先發明人以不正當途徑知悉其發明方法，或得知專利申請人對外權利保留后所進行的先使用行為的情形，都應當認定不能適用主觀善意的先用權人。在先用權適用主體范圍之上，應當進一步擴大先用權適用主體范圍，把學校、企業、科研機構等有能力進行發明創造的單位、組織、社會團體等主體都囊括進來，平衡大范圍上的先用權和專利權。

(二)先用行為的完善

關于先用權的先用行為，中國法律同德國、日本立法相似，堅持先用行為以“占有”或“使用”的標準。都是指先用權人將自己的發明已經或正在實際投入生產，這種標準在實踐中運用和界定也較為方便，是我國專利法先用權的先進之處。但是“占有”標準的界定就很難區分和運用，在我國法律規定中對“必要準備”的判斷標準和尺度不甚明確。這些都是我國先用權制度有待解決的重要問題。

(三)先用權時間要件完善

關于時間要件上，我國應當解決兩個問題：第一，先用行為的適用時間標準是否應當對互惠友好關系的國家進行區分？我國立法統一規定先用行為應當早于專利申請日，而專利申請日包括實際申請日或優先權日，對本國國民、互惠國國民和其他國家國民不進行區分。第二，就是在時間上，先用行為是否應當具有延續性？在實踐中，經常有先發明人在專利申請日之前已經使用或占有該發明，但是在時間上出現斷層、拋棄、中止等現象，按照先用行為應當具備延續性來看，則先發明人不符合時間要件，反之，則符合。

(四)先用權地點要件完善

關于先用權的地點要件，由于專利權具有地域性，因此能夠對抗專利權抗辯的先用權的在先實施行為或準備實施行為也應該在同一國家或地區內有效。而從我國的司法實踐來看先用權必須發生在本國領土范圍內，在其他國家的先用行為不構成先用權。筆者看來，我國應當將先用權的地域要求等同于專利權，即如果一國或者地區授予的專利權只能在該國領域內有效，那么在該國或該地區之外制造相同產品、使用相同方法或者已經做好相關制造、使用準備的，不能產生先用權。

三、我國先用權行使要件借鑒和完善

(一)先用權“原有范圍”的完善

我國的先用權行使范圍在《專利法》第69條的表達是先用權人在“原有范圍”內行使先用權。對于“原有范圍”的實際適用分為兩種情況：第一種是針對在申請日之前已經作好實施發明的必要準備但未實際實施的先用權人，一般認為其實施的范圍與規模不得超過原準備實施范圍，這種情況并無爭議；第二種情況是，在申請日之就已經實施的先用權人，其原有范圍如何確定，這種情況爭議很大。筆者的觀點是，我國應當將先用權范圍浮動化，企業在原有的生產經營范圍內，合理的擴大相應的生產規模和數量也是可以被允許的，也可以參考美國的立法除了合理的擴充規模、數量之外，還可以允許企業進行技術改進。這樣既維護了公平理念下先用權人的合法成本和權利，也促進了企業創造發明的積極性。比起企業不斷地去調試量化的標準導致競爭力的消逝，浮動化的標準則更加合理，有利于整個社會經濟的發展。[5]

(二)先用權轉讓限制的完善

先用權的行使轉讓限制，《專利權糾紛案件司法解釋》第15條第4款的規定:，我國先用權的行使轉讓允許與原有企業一同轉讓或承繼，這種觀點對先用權轉讓范圍太過狹窄。筆者認為，首先，我國可以設定在經專利權人同意的情況下，先用權人可以依法進行轉讓；其次，“可以同原有企業一并轉讓或者承繼”這一點，法律應當規定先用權可以同原有企業全部或者部分的或者與之相關的生產線一并轉讓。從目前企業的跨越度來看，許多企業都不止涉及一個領域，于是與先用權相關的生產經營很大程度上僅僅是企業的一部分。在這種背景下，我國規定先用權轉讓當以企業轉讓為前提就顯得荒誕。所以，我國專利法應當允許企業合理的行使先用權的轉讓。