《民法總則》中胎兒權益保護存在的問題與解決的對策

雷群安，黃菊溶

（韶關學院 法學院，廣東 韶關512005）

胎兒對家庭、對社會的意義都是極其重要的，對一個家庭而言，是一個即將到來的生命。生命都是神圣的，這其中蘊含著家庭成員中多少雙期待的眼神和對新生命到來的熱切期盼之心。從婦女懷孕之初，一個家庭就已經為即將到來的家庭成員擬好了好聽的、喜慶的名字，寓意美好，儼然已被視為新的家庭成員。對一個社會而言，胎兒是潛在的人，縱容對胎兒生命的侵害，就是縱容對生命的踐踏，這是不符合人們對法律的價值追求的。然而，關于胎兒利益的保護卻是處于兩難境地。從法律層面看，自然人的民事權利能力始于出生，而胎兒尚未出生，當然不具有民事權利能力，不能依據民事權利能力的一般規定進行保護。但從社會情理層面看，胎兒今后會出生，終會成為民事主體，因而又需要對胎兒的利益予于保護。既然胎兒期間的合法利益理應得到保護，那么，如何破解這種二難局面也就成了對立法者立法智慧的嚴峻考驗。

一、當前我國胎兒民事權益保護的法律現狀

胎兒是生命發展的必經階段，但是隨著社會的發展，交通肇事、醫療事故、環境污染等致胎兒利益受侵害的事件時有發生。不符合安全標準的食品、藥物以及外界的不法行為正成為胎兒生命健康權的重大威脅。近年來，我國出現了越來越多的因胎兒權益保護問題而引發的紛爭。廣州的“女嬰出生少右臂，父母向醫院索賠案”①2001年11期7日《山東商報》，第24版刊載，該孕婦七次產檢均“正常，然而女嬰出生卻是殘疾、缺少右臂。，西安的“城管踩死胎兒事件”②據法制日報報道：載2003年2月13日，西安市一位擺攤的孕婦，在街頭占道經營時，被前來的一位城管人員推倒在地，接著腹部又被粗暴地踩了兩腳，導致腹中四個月的胎兒死亡（張曙光：法律應保護胎兒生命健康權益）。等等。但由于我國《民法通則》借鑒前蘇聯的經驗，采取絕對主義原則即嚴格堅持自然人的民事權利能力始于出生的原則，規定“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”［1］647對胎兒保護并未提及，缺乏對胎兒權益保護的法律規定，導致胎兒在生命健康權受到侵害時往往是無法可依，在審判實踐中也只能靠法官發揮自由裁量權對案件進行審判，常常出現同一案件不同審判結果的現象。顯然，1986年通過的《民法通則》對胎兒利益所采取的絕對主義原則已無法適應當前社會發展的需要。正因如此，人們對胎兒權益進行法律保護的呼聲越來越高。在社會發展的新形勢要求下，《民法總則》第十六條增加了對胎兒權利保護的規定：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在?！保?］647從規范文本看，我國已放棄了絕對主義原則，在涉及胎兒利益時已對其進行了一定的保護，即在涉及財產繼承權與純利益獲利權上，胎兒視為已經出生，具有自然人一樣的部分民事權利能力。《民法總則》在胎兒利益的保護上已邁出了可喜的一步。然而，也僅僅只是就財產利益的保護進行了明確，對胎兒人身權益的保護未作明文規定。如何評析第十六條，如何全面加強對胎兒人身利益的立法保護，仍有探討和完善的必要。

二、我國《民法總則》在胎兒權益保障上的創舉

以前，我國深受傳統民法典的限制，法律對胎兒的定義深受生物學界和醫學界的影響，認為胎兒不具有“自然人”的屬性，而是生命體發育的一個階段，因此認為胎兒不享有民事權利能力［2］。在立法上的體現就是《民法通則》對胎兒利益的保護只字不提。但是，隨著社會的發展，該種觀點已被證明是不符合社會價值主流的。胎兒應是一個潛在的人，關于胎兒利益，視為其已出生。該立法模式起源于羅馬法。既然胎兒是一個潛在的人，人們就應該保存并維護自出生之日起即歸其所有的那些權利，并對其有利［3］。從我國《民法總則》第十六條對胎兒權益保障的新規看，我國現行法律在胎兒權益保障上已經向前邁出了一大步。

（一）民法中對胎兒財產權益方面進行保護的規定，已隱約承認了胎兒的主體地位

任何一個“人”都是從母體中孕育出來的，胎兒是人之所以為人的一個發展過程。可喜的是，我國雖然沒有明確肯定胎兒的民事主體地位，采取了較為保守的做法，只是對胎兒這一特殊主體做特別的保護，承認胎兒的部分權利能力；但，《民法總則》第十六條畢竟規定了胎兒財產權方面的繼承權以及純獲利益權，已充分證明了胎兒某些主體地位的存在。新法規對胎兒利益保護的規定，體現出了法律對人類生命的尊重；而對胎兒生命的尊重，無疑將使社會更加具有人道主義精神和人道主義情懷。

（二）對胎兒權益的保護符合我國文化傳統與民眾的預期

法律與文化是息息相關的，社會文化是影響一個國家法律發展的重要因素。我國是一個歷史悠久的國家，我國的傳統文化中一直有關于虛歲與實歲的定義，中國老一輩人對人的年齡計算有虛歲這一說，即說某人年齡時要在出生日開始的那個歲數前再加上一歲，“這一歲”，即是人們有意識和潛意識地已經把胎兒當做了人來看待。中國特有的年齡計算方法，反映了我國對胎兒生命的認同與尊重。胎兒是每個人成為人所必經的階段，是生命進程的階段之一，當胎兒權益受到侵害時，我們每個人對此都充滿了痛惜，可見，對胎兒階段的利益予以維護是符合我國民眾的內心期待的。新規中雖還只是對財產利益進行保護，但用了“等”字一詞，為今后通過《解釋》將更多法律沒有明文肯定的權益囊括其中，使得在實踐上廣泛保護胎兒權益成為可能。

（三）符合現代民法對弱者進行特殊保護的趨勢

在經歷從身份到契約后，社會又開始了部分的從契約到身份的過程，這在勞動法、消費者權益保護法等法律中得到了體現。民法對胎兒等弱者的保護①關于現代民法中的弱者保護問題，許多學者都進行了具體的闡述。如：馬俊駒、劉卉：《論法律人格內涵的變遷和人格權的發展》（《法學評論》2001年第1期）；梅夏英：《民法上人格的變遷與民法價值體系的衰落》，中國民商法律網（2003-01-17）；洪艷榮：《現代民法中的弱者保護》，（人大復印資料《民商法學》2002年第2期），等等。，反映了法律所追求的價值已發生極大變化，在強調法律給予人們抽象人格形式上一體平等保護的同時，考慮到具體人格應具體分析。只有對特定的具體人格進行具體的特殊保護才能達到法律所追求的實質平等。新規對胎兒權益的保護，反映了我國民法以人為本的基本精神，體現出以人為終極關懷目標的人道主義精神。

綜上，《民法總則》首次用民事基本法的形式突破了我國民事立法上胎兒絕對主義原則的傳統理念，承認了胎兒的部分民事權利能力，體現了我國法律追求以人為本的精神，是我國在民法領域的重大創舉，也有助于解決部分審判實踐中的“兩難境地”。之所以稱是“部分”，是因為從全面保護胎兒利益的角度看，該規定仍存在著許多不足。

三、我國《民法總則》胎兒權益保護規定存在的不足

（一）胎兒人身損害請求權的缺失會導致社會道德風險增加

《民法總則》規定，在遺產繼承、接受贈與等問題上，胎兒視為具有民事權利能力，法律對其既得利益要進行保護。但是，若胎兒娩出時為死體，則其民事權利能力自始就不存在，其既得利益也應按照不當得利返還。第十六條的“但書”規定，在缺乏胎兒人身權益保護規定的情況下，會使得人們可以鉆法律空子，并能規避法律制裁。例如，李大爺膝下有三子，但李大爺認為三子均無德無才，便在臨死前立下遺囑，表意死后將其全部個人財產贈與其大兒媳腹中的胎兒。其他二個兒子心生妒意，便合伙設計將嫂子腹中胎兒致死。按照2014年我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布的《人體損傷程度鑒定標準》第四章第四十二條中規定“損傷致孕婦難產流產”［4］只能屬于輕傷。也就是說，其他二個兒子致孕婦流產在法律責任上其實是很輕的，而胎兒的損害無法體現，只能以母體受人身損害這一理由進行損害賠償。實際上，這對胎兒的保護是極為不利的。正如潘大維教授在《車禍導致孕婦產下雙胞死胎案》一文中指出：“在婦產科醫院醫療過失案件中，若當時接生技術可以安然接生的胎兒卻因為法律規定死產胎兒不具有請求權，將使醫師故意將胎兒留在母體直到死亡再予以接生以求免責。”［5］可見，出生時須為活體的限制性規定，將會導致對胎兒生命非常不利的后果。因為，在胎兒這一階段，法律如果沒有規定其人身權利的保護，財產保護必須以娩出時是活體為前提，當面對巨大的財產誘惑、當人性惡的一面被誘發出來時，犯罪者的違法成本又如此低，則兩利相權取其重，兩害相權取其輕，社會道德風險就會在這個比較當中悄然產生。其實，面對李大爺兩個兒子的行為，我們該如何應對，是新法出臺后必須要認真思考的問題。

（二）與當今世界多數國家的規定不一致，易與社會情理相沖突

由于歐美等大多數發達國家較早地完成了工業化，在各種因素的相互推動下，許多國家都注重胎兒利益的保護意識。大陸法系國家，如德國、法國以及日本的民法典，都有對胎兒民事權益一體保護的規定。例如《日本民法典》第七百二十一條規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生?！保?］在英美法系國家，較為經典的是英國以及美國對胎兒民事權益保護。1964年美國哥倫比亞特區法院首次背離了“單一體論”。法庭認為：“法律必須緊隨科學技術的發展，當他們有所進步時，例如我們對胎兒發育和醫學的了解，使得先例不再適宜時，它就無須再被遵循。”［7］此后，在胎兒受侵權案件中，美國普遍認為胎兒出生后有權就其出生以前受到的健康侵害請求損害賠償。相反，在我國，《民法總則》的實施，甚至是《民法總則》出臺了以后，也沒有明文規定胎兒生命健康權受保障的問題，法律對胎兒人身權益的保障始終不到位。例如，在2015年廣西壯族自治區橫縣的一起醫療事故中，孕婦梁某在衛生院待產，梁某在衛生院建議其到上級醫院待產情況下仍堅持留在衛生院待產，在出現臨產征兆后，醫院為其進行手術，不幸的是，由于衛生院在處理胎兒肩難產時存在不足，數小時后產下的胎兒已無生命跡象。梁某一家遂以自己的名義和以胎兒的名義向法院提起了兩起訴訟，要求衛生院對其進行賠償。經審理，橫縣人民法院最終對梁某以自己名義提起的訴訟請求做出肯定判決，要求衛生院對其進行賠償，但駁回了梁某以其胎兒的名義提起的訴訟請求。本案爭議的焦點就在于胎兒有沒有民事權利。該案院方表示，由于梁某的胎兒不是民事主體，不享有民事權利，所以梁某要求衛生院賠償其胎兒的死亡賠償金和喪葬費的請求應不予支持；但由于衛生院因醫療事故導致胎兒死亡給梁某造成了嚴重的精神損害，所以梁某要求支付精神撫慰金的請求應予以適度支持［8］。該案中，法官承認梁某因其痛失胎兒，支持梁某的精神損害賠償請求權，但并未承認胎兒的民事權利，駁回梁某胎兒的訴訟請求，這其中是否存在矛盾呢？顯然，法官在其獨立的價值判斷上是不否認胎兒的特殊主體地位的，但是，由于我國歷來的民法傳統上并不承認胎兒的民事主體地位，所以法官認為該胎兒沒有民事主體資格，從而駁回以其名義提起的訴訟請求。

（三）不法行為致胎兒生命健康權受侵害時難以救濟

其實，在胎兒的權益保護問題上，學術界是走在立法前面的。學術界早就有關于胎兒法益的“人身利益延伸說”觀點：母體之中的胎兒，已經具備了一定的生命特征，具有了先期的人身法益，雖然這種法益還不是真正民法意義上的人身權利，但胎兒的這種人身利益是現實存在的，而且往往會影響到胎兒出生以后的生存健康，因此應當受到相關法律的保護。

在我國實體法上，明文對胎兒生命健康權進行保護的規定基本上仍是空白，胎兒生命健康權受侵害后仍得不到正常的法律救濟。例如，在2004年初的一個早上，胡某駕駛出租車，為搶客源，便闖紅燈飛速行駛，不慎撞到了已有五個月身孕的王某。當時經法醫鑒定，王某所受傷害構成十級傷殘。后來，王某娩出了有殘疾的小孩甲。經鑒定，甲的殘疾是因為王某在受傷后服用的藥物（治療中必須服用）造成的。王某遂提起訴訟要求胡某賠償其醫療費、傷殘補助費及胎兒的傷害費等，但法院最終沒有支持王某所提起的賠償胎兒傷害費這一訴訟請求［9］。如果說這類案例在2004年因法律仍守絕對主義原則而難以保護可以理解，那么在《民法總則》已規定對胎兒財產利益進行保護的情況下，其人身利益受損而沒有明確的法律救濟依據，這難道不是不可思議嗎？

可見，只要不修法或者不進行法律解釋，胎兒人身權益受損仍將無法以其名義向法院提起訴訟，胎兒這一邊緣主體就仍將處于一個尷尬境地之中。

四、完善我國《民法總則》中胎兒權益保護的若干思考

既然《民法總則》在胎兒保護方面已經對胎兒的遺產繼承權以及純獲利益權進行了立法保護，那么，再明文規定對胎兒的人身權益進行保護在法理上也就應該不存在任何障礙。而且，胎兒的權益也確實需要具體的法律制度來進行切實的保障。為此，筆者提出完善我國民法中胎兒權益保護的幾點設想：

（一）明文確定對胎兒人身權益的保護

當前，保護胎兒生命健康權已是社會的發展趨勢，符合公序良俗。而我國現行《民法總則》對胎兒人身權的保護仍沒有明確規定，司法實踐中胎兒受傷害案件的處理仍無法可依，因此有必要在立法中明確對胎兒的人身權益進行保護。承認胎兒的部分民事權益并對胎兒的生命健康權進行保護，是在肯定胎兒的特殊主體地位的情況下對民法中所保護的人身權的延伸。學者楊立新指出，目前我國法律和司法實踐已經成功解決了自然人死后的人身權保護問題，但是對胎兒的人身權益保護卻沒有規定，這是對人身權益的保護不均衡、不全面的表現［10］。肯定胎兒的部分民事權益實際上與民法規則不相沖突，對胎兒所保護的這種民事權益在胎兒出生以后便轉化為現實的權益，在實踐中是完全具有可行性的。

（二）規定活體出生的胎兒享有獨立的損害賠償請求權

對胎兒的保護是保護胎兒將來作為“人”的先期利益，是符合人類道義的，但是要行使獨立的損害賠償請求權還必須以胎兒活體出生為條件。在新法的出臺前，有關部門應依照《民法總則》第十六條關于胎兒繼承權和純獲利益權保障制度的規定，作出對胎兒生命健康權保護已包含在第十六條新規中的“等”字中的解釋，確立胎兒的獨立損害賠償請求權。即，并不是要承認胎兒完全的民事主體資格，而是為了保護胎兒的權益，可以將其權利溯及其出生以前，以保護胎兒權益為前提，承認胎兒可以為法律意義上的人，也應該成為獨立的民事主體［11］。當胎兒生命健康權受到侵害時，在具備侵權行為的構成要件的情況下，胎兒出生后為活體的，可以依法行使自己獨立的損害賠償請求權。只有娩出時為死體的，才可以溯及地權利自始不存在。

（三）父母可依監護制度代胎兒行使損害賠償請求權

我國監護制度是為無民事行為能力人和限制行為能力人而設立的，胎兒盡管形式上還不是獨立的，但它可以適用無民事行為能力人的監護制度。例如，當胎兒的父親因發生侵權行為而導致喪失了勞動能力或生命，則胎兒的母親可以不必等到胎兒出生就可以按照監護制度以法定代理人的身份代胎兒行使損害賠償請求權。相應的，如果胎兒出生為死胎，則其所獲得的損害賠償應該按照不當得利返還。我們還應設立有關胎兒的親權制度，來彌補父母作為訴訟代理人的不足，更好的保護胎兒生前和死后的利益［12］。

（四）為胎兒設立特殊的訴訟時效保護制度

在訴訟時效上，我國法律一般分為兩種，即一般的訴訟時效和特殊的訴訟時效，一般的訴訟時效在《民法總則》出臺以后由原來的兩年改為三年，特殊的訴訟時效一般為一年或二十年。筆者認為，由于胎兒受侵害事件通常在短期內是難以發現的，例如在交通事故中僅造成孕婦的輕傷，但胎兒臨產后、小孩到三四歲時才被發現有某種殘障，并且法醫鑒定認定該殘障與胎兒在母體中的交通事故有關，這時法律規定的訴訟時效是否還適用？類似的案件很多，胎兒受侵害往往是在其出生后或者很長時間以后才被發現的，因此為了更好地保護胎兒生命健康權，法律在設計時效制度時應將其設為特殊主體，仿照我國訴訟時效的制度——自知道或應當知道之日起計算。規定更長的訴訟時效制度，以更好地保護胎兒權益。

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［5］潘維大.英美侵權行為法案例解析［M］.北京：高等教育出版社.2005:147.

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［11］劉紅斌.胎兒損害賠償請求權初探［D］.武漢:武漢大學,2005.

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