欲乘風，必承重：跋履海外電力投融資項目

文／田文靜

據世界銀行統計，2016年，私人投資的基礎設施項目整體呈下滑趨勢，但相較于交通和污水處理領域的項目，電力領域項目的投資仍呈現上升趨勢，與電力行業運用可再生能源的上升趨勢相符。2017年，全球私人投資電力項目主要位于亞洲、非洲、中東。源于海外電力投融資項目本身具有的時間跨度長、資金需求量大、投融資結構復雜、參與方眾多等特點，在“走出去”的風潮中，電力投融資項目面臨諸多風險與挑戰。

進階：從承包商到投資人

近30年來，電力工程項目從傳統的設計-采購（DP）模式、設計-投標-建設（DBB）模式、EPC（EPC+F/EPC+F+E）模式進階為PPP模式。傳統的EPC模式為單一責任界面，即便增加境內、境外相關方與中介元素，產生變體，依然是簡單的界面。而在PPP模式下，存在參與方眾多，投融資結構復雜，項目周期長且融資成本高，合同機制復雜、當地合規風險大等特點，企業角色相應由承包商向投資人轉化，如圖1所示。

傳統承包商雖然負擔較高的工程承包價格，但建設風險較輕，合同條件也相對寬松，且企業的角色較為單一，其作為承包商需要處理的核心法律關系就是與業主之間的發承包關系，在交易活動中企業需面對的是相對簡單的二維平行交易關系。而在PPP模式中，相關方眾多，法律關系是從二維平行關系到多維協調關系的轉化，對投資人的工程建設、運營管理能力提出更高要求。

從在東道國爭取項目開發權起，經項目融資、建設、完工到運營階段，周期可能長達數十年。而且，不同于傳統的EPC模式（項目業主付費），PPP模式的收入主要來自后期項目的運營收入（主要包括公共產品使用者的費用、服務費用、政府的保證費用等）。為了確保收回投資和項目的可融性，投資者在介入項目前，就開始協調平衡多重利益關系，高度關注項目全生命周期現金流的問題。

投資者在PPP項目模式下幾乎承擔了從提出項目建議、特許權協議談判、項目融資、與EPC承包商進行設計、采購、施工合同招標和談判、項目建設完工、項目投入商業運營及維護并最后移交給東道國政府等項目全生命周期的所有工作。投資者在PPP模式中所參與的紛繁復雜的工作，決定了其在采用PPP項目模式“走出去”的過程中會面臨比傳統工程承包模式更多、更難把控的風險。

風險：“走出去”的六道坎

電站項目是中國投資者在境外實施PPP項目模式的典型業務領域，總體來看，電力PPP項目通常會面臨如下六大風險：

政治和不可抗力風險。政治風險，一般指項目東道國的政治條件發生變化或者有關政府行為導致電站項目失敗、項目投資不能回收或回報降低等方面的風險；不可抗力風險，指當事人所不能預見、不能避免且不能克服的事件，通常包括自然事件和社會事件。政治和不可抗力風險主要包括東道國政府違約、戰爭、動亂、征收、國有化、匯兌限制或其他政府不當行為，以及地震、海嘯、火山爆發、洪水等因素造成的風險。

法律風險，主要指在外商投資、稅收、勞動、外匯管制及環保等重要方面缺乏清晰法律規定，給投資者收回投資帶來困難及不確定性，或相關法規出現對投資者及項目公司不利的變更，導致成本增加、收益降低乃至項目違法或不可行等后果，包括許可證照、環保、稅收等方面的法律。

圖1 電力PPP項目典型合同框架

建設完工風險，包括成本超支、工程延誤、質量缺陷、技術標準不符等風險。建設完工風險直接影響電站能否按期建成、能否達到預定電量的設計指標等。

運營管理風險，由于運營商能力缺乏，造成運營績效不達標、環境破壞、勞資爭端等風險。該風險可能導致投資者無法收回投資和獲取利潤，錯過市場機會。

金融風險，包括匯率波動風險、通貨膨脹、利率波動風險等。其中，匯率波動風險指在東道國當地獲取的電價收入不能按預期匯率兌換成外匯、外匯匯出受到限制以及匯率變化等風險；利率風險主要指由于項目相關國家的金融市場利率發生波動（特別是發生與預測情況相反的變化）時造成的投資者需要增加融資成本的風險。

商業風險，一般指因東道國電力市場經濟條件出現變化或因項目公司經營決策失誤而導致項目不能獲得正常收益的風險，主要包括收費或收益不足、市場價格波動、市場需求變化、原料燃料供應不足、同類項目商業競爭等風險。

挫折：勞民傷財不討好

以上幾類風險并不是噱頭。事實證明，管理不到位，項目要吃虧。以下是幾個活生生的例子。

第一個例子發生在巴基斯坦。

在“一帶一路”和中巴經濟走廊的合作框架下，巴基斯坦成為中國企業投融資的熱門東道國。某電站“建設—擁有—運營”（BOO）模式的項目中，中國投資方未遵循東道國電站特許權開發的法定程序，在項目正式啟動前先與省政府達成項目開發協議，由省政府直接簽發意向函（LOI）。

因電價合乎預期，中方著急簽訂協議，但后來發現，價格由電力監管部門負責，省政府無權承諾。如果在90天內不能完成LOI規定的任務，就會面臨保函被扣劃的風險。另外，雖然保函可延期，但需要另行申請，局面非常被動。

另一個案例是非洲某國電站項目，雙方就特許權授予程序發生爭議，焦點問題主要集中于如下三方面：

第一，電站項目特許權授予是否必須公開招標取得？直接談判是否具有法律可行性？中方認為，電站項目特許權授予一般需公開招標；開展直接談判需事先取得決議（Resolution），也可事后在頒發裁決（Decree）中彌補；以往案例未采取公開招標，不能說明項目合規。而外方表示，當地多個電站項目均進行直接談判，項目是否必須招標，法律無明確規定。

第二，能源和礦業部（下稱“能礦部”）出具的安慰函是否具有豁免招標的法律約束力？中方認為，安慰函僅是能礦部董事的個人觀點，非部長委員會正式決議，不具有豁免招標的法律效力。而外方觀點是，能礦部安慰函支持了項目不用招標選擇投資人的論點。

第三，項目使用投資者開采的煤礦供煤，能否作為豁免公開招標選擇投資人的理由？中方認為，投資者開發的煤礦并非電站的唯一燃料來源，項目同時考慮了從第三方購煤的可能性；使用私有煤無須招標的觀點，在針對PPP的法律中無相關依據。而外方將煤炭與電站項目緊密相連，認為項目使用投資人控制的煤礦項目供煤，無須公開招標選投資人，并已采取直接談判的方式授予多個使用私有煤項目特許權。

特許權在開發階段就有瑕疵，很容易給項目建設、運營帶來風險。如果未來20年、30年，遇到政府換屆怎么辦？

由于諸多問題沒解決，該項目一直擱置至今。

除上述案例外，中資企業“出?！钡那败囍b還有：美方單方終止西部快線項目合作，巴哈馬度假村項目爛尾，墨西哥高鐵項目中標被撤，阿根廷基塞水電站被叫停，折戟波蘭高速公路，沙特麥加輕軌項目巨額虧損，澳洲鐵礦嚴重拖期成本攀升……

縱觀此輪“出海潮”，我們發現，在“走出去”的過程中，一些企業花大量時間論證技術方案，重技術、重商業、輕法律，最后卻因輕視前期法律可行論證導致后續無法順利推進項目，浪費大量時間和金錢。

出路：基于合同的全程風險管理

從中國投資者角度，我們建議從以下方面進行風險管控：

（1）合同是主張權利的基礎。通過合同和協議等交易文件在各交易主體之間進行風險分配、安排最有能力控制和承擔風險的一方承擔相應風險，是投資者有效應對風險的途徑之一。

對于海外電站PPP項目而言，項目公司與東道國政府及電力購買人之間簽署的特許權協議（IA）和購電協議（PPA）是構建PPP項目框架、在相關方之間分配PPP項目主要風險的交易文件，是投資人主張權利的基礎。

特許權協議主要包括特許權的授予和期限，東道國政府的支持，項目審批許可，建設、運營及維護，稅收優惠，進出口便利，外匯匯兌與匯出等條款；購電協議主要包括設計、采購、施工、融資、完工、運營及（移交）電站設施，電費計算與支付，購電人義務，項目土地，輸電連接設施與安保等條款。其中項目的授予與實施、政府擔保、交叉違約和終止、賠償機制等條款通常是特許權協議和購電協議均會涉及的內容。

在簽訂特許權協議和購電協議時，投資者通常需重點關注問題如圖2所示。

另外，投資者如果能通過合作協議、股東協議、公司章程、EPC合同、運營維護合同等項目合同及法律文件，與合作伙伴清楚劃分工作界面、約定各自的責任和義務范圍，將有利于各合作方充分發揮優勢、共享收益，也有利于投資者“背靠背”地向第三方轉移項目風險，減少項目潛在爭議。

（2）實施全程風險管理。電站PPP項目的開發、協議談判和實施涉及多個領域的專業知識，投資者需要從多角度設定相關風險應對措施并進行方案論證和權衡，且在項目開發前期，應視需要就具體問題盡早咨詢財務、技術、法律、保險、融資等相關領域專家意見，為項目科學決策奠定基礎。

在項目前期評估階段，投資者應對項目所在國的外商投資、特許經營，項目立項和許可、招投標、環評等進行項目法律環境盡職調查，并主動協調和平衡多重利益關系。

在投資準備階段，應結合對稅收籌劃、風險隔離、境外資金池及爭議解決點等方面的考量，設計交易結構，以優化規避投資風險；在協議簽署階段應根據談判地位，爭取有利于己方的條款設置，合理分配項目風險；在項目執行階段，應重視合同約定和合同管理，按合同辦事，保全證據等。風險管理全過程如圖3所示。

（3）法律支持保駕護航。海外電站PPP項目風險叢生，中國企業必須給予高度重視，并應采取積極有效的應對措施，使企業在海外投資浪潮中立于不敗之地，破浪前行。運用法律手段，尤其是聘請在海外電站PPP項目領域具有豐富經驗的法律團隊進行項目全程風險管理，是中國企業采用PPP模式進行海外大型電站投資必不可少的手段。全過程法律服務如圖4所示。

圖2 項目合同注意事項

圖3 全程風險管理

圖4 全過程法律服務