跨國民事訴訟中原告就被告原則的反思與重構

楊 育 文

(華東政法大學 國際法學院，上海 長寧 200042)

原告就被告(actorsequiturforumrei)，是一個查士丁尼法典中就已包括的羅馬法格言，意為原告跟隨被告的法院，其中，被告的法院(forumrei)意為被告住所地或居住地。該原則不僅適用于國內訴訟，也適用于跨國民事訴訟。

國內學者對原告就被告原則的挑戰，大體分為兩個階段：第一階段是1998-2004年，主要原因是司法腐敗尤其是地方保護主義的影響；第二階段是2007-2011年，數位民事訴訟法學者再次對原告就被告原則作為管轄權的基本原則地位發起挑戰，主要原因是當事人中心主義和平衡保護原被告雙方的利益。有觀點認為, 作為一般地域管轄基本原則的原告就被告原則地位逐漸衰落, 僅處于從屬地位, 原因是各國通過特別管轄、專屬管轄、協議管轄等對該原則的不足進行矯正[1]。

筆者贊成上述判斷，但上述討論主要集中在國內民事訴訟，且未明確提出能夠替代原告就被告原則的原則。在跨國民事訴訟中，原告就被告原則地位是否與國內民事訴訟中的地位相同？是否需要反思和重構？本文擬對此展開討論。

一、跨國民事訴訟中原告就被告原則概述

根據美國法學會(ALI)和國際統一私法協會(UNIDROIT)《跨國民事訴訟原則》(以下簡稱《跨國民事訴訟原則》)評論P-C，跨國民事訴訟總體是指，“不完全產生于一國之內或爭議當事人并非來自于同一國家”的民事訴訟；其中，個人被同時視為其公民身份所屬國和其慣常居所所在國的國民；法律實體(包括法人和非法人組織)同時被視為來自其在該國接受其組織章程的國家和其主要營業地所在國。我國《民事訴訟法》及其司法解釋中的涉外民事訴訟(即國際民事訴訟)[2]5[3]8，把國籍和經常居所分別視為獨立的連接點，因此，跨國民事訴訟的范圍比涉外民事訴訟的范圍要小；但這不妨礙涉外民事訴訟中采用跨國民事訴訟的合理的原則和規則。

《跨國民事訴訟原則》并未把原告就被告作為跨國民事訴訟的基本原則之一，但第2.1.2條規定，“自然人被告在法院州具有慣常居所，或法人被告在法院州取得其成立許可或具有主營業地”，則該法院州具有管轄權。可見，《跨國民事訴訟原則》也肯定了原告就被告原則。

與《跨國民事訴訟原則》不同，一些國際條約明確把原告就被告原則作為基本原則。1968年《布魯塞爾公約》第2條規定，被告應當由其住所所在成員國管轄的一般規則，第3條則規定僅在第2章(管轄權)另有規定時，才能由其住所所在成員國之外的成員國管轄；歐盟法院(包括其前身歐洲法院)在其判決中也一再強調，對第3條允許的各項例外應當從嚴解釋。2012年《布魯塞爾條例I》序言第15段規定，“管轄權規則應當具有高度可預見性，并應建立在管轄權通常基于被告住所的原則(即原告就被告原則——筆者注)的基礎之上。除非在少數明確界定的情形下，爭議標的或當事人意思自治使得有必要采用一個不同的聯結點，均應當根據上述原則確定管轄權”。海牙國際私法會議1999年《民商事管轄權及外國判決公約(草案)》(以下簡稱《1999草案》)第3條也以原告就被告原則為依據規定一般管轄法院，并認為此舉是順應了有關國際管轄權的國際公約及國內體系界定國內法院直接管轄權中已牢固地確定的趨勢。

綜上，在跨國民事訴訟中，原告就被告原則仍有相當重要的地位。

二、跨國民事訴訟中原告就被告原則的反思

1997年，美國的阿瑟·馮邁倫教授就開始系統地對原告與被告原則進行反思：在當代管轄理論和實踐中，無論是權力說還是公平說，包括美國和其他法律體系中，都出現了一種更利于原告而非被告的趨勢；并認為，很難說當代管轄實踐已廣泛地承認或普遍同意“原告至少在原則上須就被告”的主張；至少在矯正正義和平衡雙方訴訟能力的情形下，可能有利于原告[4]。

除了意思自治、保護弱勢當事人和促進合理的司法行政等特殊原則之外，一些國際組織(包括區域性國際組織)在國際“立法”實踐中采用的不同的管轄原則，對原告就被告原則的影響不一。

(一)密切聯系原則

2012年《布魯塞爾條例I》序言第16段規定，“除被告住所地之外，還應有可選擇的管轄依據，上述管轄依據應當基于法院和訴訟之間的密切聯系或者為了促進合理的司法行政。密切聯系的存在應當保證法律確定性和避免被告在其不能合理預見的成員國被訴的可能性”。可見，除了原告就被告原則之外，該條例在其他管轄依據的確定上總體適用密切聯系原則。其中，“密切聯系”的程度可能存在差別。比如，在合同事項上總體采用最密切聯系原則。

(二)最密切聯系原則

海牙國際私法會議傾向于采用最密切聯系原則。1994年，海牙國際私法會議特別委員會把管轄權基礎歸納為三類：實質上或主要建立在當事人或訴訟程序與法院之間具有最密切聯系、當事人意思自治、保護弱勢當事人[5]。可見，除了意思自治、保護弱勢當事人等特定的管轄原則外，海牙國際私法會議總體上采用最密切聯系原則。

學界對最密切聯系原則的主要批評有：(1)與被告具有最密切聯系的法院可能是被告慣常居所地法院[6]；在此之外，可能難以確定具有最密切聯系的法院，甚至不存在與當事人具有最密切聯系的地方(如合同義務履行地，可能與雙方沒有任何聯系)[7]。(2)最密切聯系原則不切實際，過于理想化。對最密切聯系原則的主要批評類似于對不方便法院原則的批評，認為該原則設置了一個不切實際的目標，即把每一個跨國案件交由最佳且可能的法院審理；相反，更現實的目標是，阻止大多數跨國訴訟進入完全不適合的法院[8]。我國亦有學者明確認為在管轄權領域不可能適用最密切聯系原則，并建議采用相對密切聯系原則[9]17。

從實踐來看，最密切聯系原則對原告就被告原則的沖擊是有限的。《1999草案》僅在部分事項上采用了最密切聯系原則，但整體上并未采用該原則。

(三)實質聯系原則

國際統一私法協會傾向于采用實質聯系原則(substantial connection)。《跨國民事訴訟原則》第2.1條把實質聯系原則與意思自治原則(即協議管轄)并列作為對人管轄權的兩大基礎，并輔以必要管轄、不方便法院、先受理法院原則等確定法院對當事人的管轄權。這表明《跨國民事訴訟原則》試圖把原告就被告原則包括在實質聯系原則中，并以實質聯系原則取代原告就被告原則作為基本原則。

實質聯系原則本是部分英美法系國家國內法中的術語，且措辭存在差異。《跨國民事訴訟原則》的做法比較符合英美法系不以原告就被告原則為基本原則的司法實踐，并具有如下優點：(1)實質聯系原則重點在于保障被告的正當程序利益。1945年，美國聯邦最高法院在國際鞋業公司案中認為，如果被告不在法院轄區內而要對其行使對人管轄權，正當程序僅要求被告與法院具有最低限度的接觸，且法院繼續管轄不損害傳統的“公平訴訟和實質正義”觀念[10]。1957年，美國聯邦最高法院在麥吉訴國際人身保險公司案中則認定訴訟基于(非居民被告)與法院所在州具有實質聯系的接觸時，即滿足正當程序的要求[11]。比如，根據《跨國民事訴訟原則》評注P-2B，實質聯系標準排除了標簽管轄權，同時排除了商務活動(doing business)作為一般管轄權的依據。(2)《跨國民事訴訟原則》中具體規定了一些滿足實質聯系的管轄依據，增加了該原則的確定性。比如，該原則第2.1.2條規定實質聯系是指法院州與當事人及爭議的交易或事件的聯系，并明確規定在下列情形下具有實質聯系：交易或事件的重要部分發生在法院地；自然人被告是法院州的常住居民，或法律實體在法院地接受其組織章程或其主要營業地位于法院地；與爭議相關的財產位于法院地。(3)管轄依據(直接管轄)包括實質聯系原則，與判決承認與執行中的管轄權審查(間接管轄)規則合一，有利于管轄權的統一和判決的承認與執行。

盡管《跨國民事訴訟原則》中的實質聯系原則也存在不足，尤其是實質聯系的判斷標準不明。比如，對ALI《跨國民事訴訟規則》規則4.2.4(提供商品或服務的管轄權及侵權行為的管轄權)和規則4.3(對位于法院州境內的財產的管轄權)以外的其他交易和事件的“重要部分”的解釋[12]，主要依賴于各國的實際考量和自我限制，但是這并不能掩蓋該原則在保護被告正當程序利益上的優點。

三、跨國民事訴訟中原告就被告原則的重構

雖然我國《民事訴訟法》學者從未把密切聯系原則作為管轄權的基本原則，但從學者的論述中，可以推斷出密切聯系原則[13]100。這可能是我國《民事訴訟法》深受大陸法系傳統影響所致。從我國《民事訴訟法》規定及法律傳統來看，我國跨國民事訴訟管轄權規則與大陸法系國家尤其是德國法系國家相似，大體上處于過度管轄規則與密切聯系原則(包括部分領域適用最密切聯系原則)并存的階段。筆者認為，在國際協調的背景下，為限制過度管轄權，可以采納《跨國民事訴訟原則》中的實質聯系原則。

(一)我國現有的管轄原則很難限制過度管轄權

我國學者歸納的(對人)管轄原則中與原告就被告原則相關的主要有以下三個：

第一，兩便原則。兩便原則，即便于行使審判權和便于行使訴訟權利，或稱便利訴訟和司法原則[13]100[14]161,427[15]89。兩便原則過多強調當事人(包括但不限于原被告)之間和當事人與法院之間的統一，而忽視了當事人之間的矛盾，原被告之間通常在利益上對立、很難協調。正如學者指出，“兩便”主導型的考察，往往將管轄權問題簡單化、功利化，忽略了管轄制度的訴權保障功能，導致實踐中司法不公現象大量存在[16]271。因此，在跨國民事訴訟中，含義寬泛的兩便原則很難限制過度管轄權。

第二，實際聯系原則。實際聯系原則，即“訴訟與法院所在地具有實際聯系”的原則[13]40-41[15]373[16]442，其中，實際聯系是指“訴訟主體、客體、內容中某方面的因素與我國法院所在地存在一定事實上的聯系”[16]442。實際聯系原則似乎與實質聯系原則相當，其實不然。正如李浩培教授對1991年《民事訴訟法》第242條的批評，該條排除了當事人選擇中立法院的可能性[2]64。因此，從文義來看，“實際”聯系為協議管轄設定了外部界限，即強調與爭議“真的”有聯系；至于聯系強弱，似乎不在考慮范圍之內，因而不能限制過度管轄權。

第三，相對密切聯系原則。有學者建議采用相對密切聯系原則[9]17，但對相對密切聯系原則的含義未做解釋，從其上下文及引注來看，應該是“合適的法院，即與爭議具有充分密切聯系的法院”[7]，與密切聯系原則較為接近，許多規則為實質聯系原則所吸收；此外，該原則已實際體現在我國《民事訴訟法》中，因而該原則事實上也不能限制過度管轄權。

綜上，我國現有的管轄原則不足以限制過度管轄權，因此，有必要引入實質聯系原則。

(二)實質聯系原則可以取代原告就被告原則

原告就被告原則并非我國涉外民事訴訟的基本原則，理由如下：

第一，《民事訴訟法》第4編(涉外民事訴訟程序的特別規定，以下簡稱涉外編)第23章(一般原則)第259條規定了涉外編的優先適用，而非涉外編的補充適用；涉外編中共兩條，即第265條(涉外特殊管轄權)和第266條(特定合資合作企業的專屬管轄)，此兩條均被學者批評為過度管轄權，均沒有體現原告就被告原則。可見，《民事訴訟法》第265條沒有體現出實質聯系要求，即強調聯系的最低限度；僅僅體現了實際聯系要求。

第二，即使涉外民事訴訟中優先準用國內民事訴訟規則，原告就被告也不是涉外民事訴訟的基本原則。與大陸法系大都把原告就被告原則作為地域管轄的基本原則不同，我國《民事訴訟法》中原告就被告原則的地位似乎偏低，僅作為一般地域管轄權的原則，甚至不是特別地域管轄權的原則[13]106-107[14]164-166[15]95-96，事實上，被告住所地通常與其他管轄權規則并列，處于同等地位，這可能是我國特殊的立法考慮和立法技術不足所致。

筆者認為，前述國際組織的三大管轄原則中，實質聯系原則試圖界定聯系的下限，最密切聯系原則試圖提升聯系的上限，密切聯系原則則大體處于兩者之間。其中，實質聯系原則最為可取，理由如下：

第一，實質聯系原則有助于限制過度管轄權和引入正當程序理念。在海牙國際私法會議每一個成員國都有過度管轄權的情形下，首要任務是限制過度管轄權，這也為國際范圍出現限制過度管轄權的趨勢所證實。我國首先限制過度管轄權不一定損害我國及其居民的利益，因為行使過度管轄權的判決很難在外國得到承認與執行；外國不限制其過度管轄權也不會損害我國及其居民的利益，在該外國判決尋求在我國承認與執行時，我國法院可以以作出判決的外國法院沒有管轄權為由(“鏡像規則”)拒絕承認與執行該判決。此外，更重要的是，實質聯系原則背后的正當程序理念，理當為正越來越重視形式正義的我國《民事訴訟法》所接受。

第二，實質聯系原則大體實現了一般規則和個案特殊性的統一，與我國現有規則兼容度較高。大陸法系傾向于采用群體規范，但易于忽略個案中的特殊情形，容易導致個案不公正；英美法系則注重個案分析，但易于缺少預見性和確定性。《跨國民事訴訟原則》采用實質聯系原則并借鑒密切聯系原則和最密切聯系原則的一些具體的規則，大體達到了一般規則和個案特殊性的均衡狀態。

四、結語

在歐盟、海牙國際私法會議、國際統一私法協會三大組織的管轄原則中，實質聯系原則要求最低，密切聯系原則居中，最高的是最密切聯系原則。在當前國際協調的形勢下，理當首先利用實質聯系原則界定聯系的下限，借助于較成熟的密切聯系原則，也不排除現階段在部分領域適用最密切聯系原則，并逐步拓展至較理想的最密切聯系原則。

在國際范圍內出現了限制過度管轄權的趨勢下，我國有必要對此趨勢予以回應。在跨國民事訴訟中，我國現有的管轄原則，包括兩便原則、實際聯系原則和《民事訴訟法》已實際采用的密切聯系原則，以及學者提出的相對密切聯系原則，均很難限制過度管轄權；實質聯系原則包括了原告就被告原則，且不損害原告就被告原則的地位，有助于限制過度管轄權和引入正當程序理念，大體實現了一般規則和個案特殊性的統一，與我國現有規則兼容度較高。因此，我國可以引入實質聯系原則。

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