網絡治理中的法律規制路徑
——以習近平互聯網法治思想為基點

葉曉丹 周文康

（福州大學，福建 福州 350116）

引言

互聯網不僅是一種技術、基礎設施或傳播媒體，它還創造了一個“無所不能”的“網絡空間”，并在空間中建立嶄新的“社會秩序”和“經濟秩序”[1]。習近平立足信息全球化時代特征，辯證地將網絡治理同法治建設有機結合，在十八屆四中全會提出：“加強互聯網領域立法，完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規，依法規范網絡行為。”沿用唯物辯證法思維，指明當前互聯網法治建設主要矛盾，體現互聯網法治建設的全面性和整體性，為網絡治理指明發展方向。在規制路徑方面，采用全方位戰略布局，強調聯動機制和多管齊下，要求各方主體“堅持依法治網、依法辦網、依法上網，讓互聯網在法治軌道上健康運行。”①習近平：《在第二屆世界互聯網大會開幕式上的講話》，2015年12月16日。“三個依法”與“四個全面”相輔相成，有機統一。網絡治理在習近平互聯網法治思想中處于關鍵一環，其在十九大上指出：“加強互聯網內容建設，建立網絡綜合治理體系，營造清朗的網絡空間。”在提到網絡強國建設中時，習近平反復強調：“互聯網法治建設是網絡強國戰略的重要組成部分，互聯網法治已經并將繼續發揮基礎性支撐作用。”②習近平：《在全國宣傳思想工作會議上的講話》，2013年8月19日。

一、問題提出

習近平在十九大報告中指出：“高度重視傳播手段建設和創新，提高新聞輿論傳播力、引導力、影響力、公信力。”指明互聯網建設對于文化軟實力之重要性。互聯網作為典型新媒體③“新媒體”概念目前無統一界定，新媒體、新興媒體、新型媒體等說法均是對新出現的以互聯網為代表的數字技術媒介的統稱。，傳播特征主要包括：高度開放性、互動性、去“社會性”，集中表現在互聯網的匿名性和虛擬性等特點極大降低公眾獲得信息的成本和門檻[1]。對于公共權力機構而言，違法違規行為、不合公職人員身份的言論更易曝光，謠言來源和流向更加捉摸不定，對政府、司法機關甚至是立法機關的批評走向難以控制，輿論導向工作更加艱難；對于公民而言，則可輕松隱藏現實生活中固有的“社會化”特征。

互聯網傳播規律成就互聯網媒體飛速發展，有利于公民參與政治，行使權利。首先，信息傳播限制是公民參加政治主要阻礙，介質變化使參與公眾數量迅速增加，網絡空間成為社會公眾討論公共事務的重要“場所”。其次，根據我國憲法第三條和第二十七條規定④《憲法》第3條規定：“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督”，《憲法》第27條規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”，監督權是公民基本政治權利，公民監督是我國特色監督機制的重要組成部分，網絡監督使位于傳播鏈條末端的受眾獲得更多主動性，實現真正意義上的全民監督。

虛擬“新社會”產生一些系列衍生問題，如網絡空間本身是自由還是受限，網絡空間是否存在規制，如何規制等。以互聯網為邏輯起點、公眾參與為表現，邏輯自然順延至網絡空間規制。以網絡輿論為例，網絡輿論秉持的大眾邏輯與法律邏輯在諸多方面存在偏差，面對輿論裁判壓力，如何既維持司法公義，又維持新聞自由？基于問題意識考量，筆者認為應先厘清概念，基于比較研究視角，結合習近平互聯網法治思想，實現互聯網善治目標，沿用此維度，關于網絡規制我國應有自己的制度設計，即探尋規制路徑的中國模式。

二、互聯網法治思想中的規制理論

關于規制，有學者稱之為管理或管制等。張化冰認為，相對于管理，管制和規制主觀性更強，而管制比規制更強調控制性[1]。實行嚴格制度管理當然是一種方式，但柔性管理趨勢也日益明顯，規制既有控制之義又包含柔性“軟法”色彩，更符合互聯網法治時代要求。筆者認為，規制理論必須在主體上多元參與，模式上軟硬兼施，手段上多管齊下。以規制主體而言，包括行政部門、規制機構和自治組織等；從規制內容（模式）而言，分為經濟性規制和社會性規制；從規制手段而言，包括法律、行政和經濟手段。

（一）政府規制

政府規制理論源自美國政府為制止鍍金時代盛行的鐵路營建事業高度投機現象而對鐵路公司的規制[2]。學者從經濟學角度闡述政府規制，逐漸形成規制經濟學理論⑤規制經濟學在不同歷史時期有不同理論學派，如公共利益規制理論、規制俘虜理論和新規制經濟學理論等。，美國管制經濟學家尼古拉斯·史普博認為，管制是指行政機構制定并執行的直接干預市場配置機制或間接改變企業或消費者供需決策的一般規則或特殊行為。余暉從法律角度出發，認為規制是指行政機構，以治理市場失靈為己任，以法律為根據，以大量頒布法律、規章、命令及裁決為手段，對微觀經濟主體不完全公正的市場交易行為的直接控制和干預[3]。

當前關于互聯網規制的研究重點是網絡空間內容規制。基于互聯網特性給傳統規制方式帶來的沖擊，加之網絡規制內容本身繁雜，內容規制仍為規制重點，習近平在第十八屆中央委員會中指出，“加強互聯網內容建設，建立網絡綜合治理體系，營造清朗的網絡空間”，確切指明網絡規制工作重點，政府規制應由單純微觀規制向宏觀微觀相結合的規制方式轉變，尤其是要把握宏觀價值取向，以宏觀指導微觀，原則指導規則。對此，習近平在談及政府領導干部能力建設中提出“四個能力”要求⑥“四個能力”是指：不斷提高對互聯網規律的把握能力、對網絡輿論的引導能力、對信息化發展的駕馭能力、對網絡安全的保障能力。摘自習近平《在中共中央政治局第三十六次集體學習時的講話》，2016年10月9日。，為政府規制提供精準方向，能力建設與規制要求在邏輯層次上是遞進關系，對政府干部的能力期盼是政府規制日后著力重點。據此，政府規制原則或價值取向應為：保障網絡安全、維護網絡秩序和促進健康發展，三者相輔相成、辯證統一。有觀點認為政府不可規制網絡空間，網絡空間在本質上應自由，政府可起威懾作用，但網絡行為無法控制[4]。該觀點是典型烏托邦思想，網絡空間自由絕非來自政府缺席。從本質上講，自由均來自某種形式的控制，為實現互聯網長期發展，必須在控制中尋求平衡，這并非放棄自由，也非要拋棄規制，而是要實現規制平衡[1]。

政府規制合理性和必要性表現在諸多方面，僅以國家主權為例闡明：第一，主權是一個國家的根本屬性，是一個國家的靈魂和生命；第二，美國以網絡自由為旗號，以推動多利益相關方治理模式為理由，在國際上一直反對包括聯合國在內的政府間組織介入互聯網管理，干涉他國互聯網管理制度；第三，在第二屆世界互聯網大會開幕式講話中，習近平全面闡釋推進全球互聯網治理體系變革需堅持的尊重網絡主權觀。具體而言，互聯網對國家主權的沖擊主要分為對政治主權、經濟主權和文化主權的沖擊，面對網絡傳播的無政府性和去中心化特征，習近平強調構建“網路空間命運共同體”⑦習近平提出要共同構建網絡空間命運共同體，推動互聯網全球治理體系變革，并進一步針對網絡安全特別提出：“共同構建和平、安全、開放、合作的網絡空間，建立多邊、民主、透明的全球互聯網治理體系。”，即互聯網時代國家安全架構進入全新時期，此關鍵時期任何網絡規制模式均無法拋開政府作用，因此如何規制便成為當務之急。如美國和新加坡均采用“文化模式”，該模式要求網絡內容規制應符合國家文化原則或道德原則[5]。又如美國法律規定聯邦政府在緊急狀況下，擁有絕對權力關閉互聯網，美國中情局為應對日益嚴重的“本土恐怖主義”甚至可監控社交網站。

（二）法律規制

網絡空間法治構建需深入探討，網絡空間設計需要架構——不僅是法律文本，而是一種生活方式，它規范社會及法律權限，最終保護基本理念價值——并非一般政治妥協產物的原則與理想[4]。在設計過程中，必然會面臨言論自由、隱私保護和政府權力界限問題。

法律可規制網絡空間行為，但問題在于如何平衡網絡空間中自由與限制機制間的內在張力并做出理性選擇。筆者認為應從互聯網法治本質出發，結合立法和司法實踐，尋找動態平衡。具體而言，互聯網本質是媒介，法治建設基石是立法、司法、執法互動，結合規制理論，突出表現為立法和司法兩個維度。因此法律規制本質是處理好媒介、立法和司法關系，實現規制中多元主體與多方關系動態平衡。

在媒介與司法關系上，過度規制會產生以下問題：第一，媒體失去主動性。在現代社會，大部分信息來源于各種媒介，以互聯網為最。根據法治要求，法律不能將無法做到之事作為處罰和裁判依據。如法律規制互聯網媒體須照原本面貌報道案情，將無法操作，而無法操作便是惡法⑧人們認識和把握案件時，案件已非最初事實，所以人們把握的只是大致狀況。在這種情況下，要求媒體將事情本來面目呈現是對媒體的苛求，新聞報道要求及時性，且媒體不具備公安機關偵查案件等權力。。在媒介與司法間，規制的是真實性，而非客觀事實，以避免互聯網媒體被進一步束縛。第二，喪失監督司法的公共空間。互聯網平臺中，法律主體可通過信息、觀念、評價交匯實現對司法的全面監督。“輿論監督和正面宣傳是統一的。新聞媒體要直面工作中存在的問題，直面社會丑惡現象，激濁揚清、針砭時弊，同時發表批評性報道要事實準確、分析客觀”⑨習近平：《在黨的新聞輿論工作座談會上的講話》，2016年2月19日。，其本質是辯證處理媒介監督方向。

在媒介與立法關系上，法治理想是有完備立法，并使用立法創制的完備規則合理解決糾紛。但此理想不可能完全實現，或是立法創制規則難以應對社會現實，或是缺乏相應規則解決糾紛。在現代法治國家，互聯網媒介是實現法治的重要力量，忽略媒介價值的法治非誠懇法治，必然會在實踐中受挫[6]。就我國現狀而言，“成文法所存在的不足與缺失不是由于立法不在場造成的，而是立法局限性所致，但也并不是無法解決——依靠立法技術的提高與司法裁判的創造性發揮，前者須深刻理解法律本質，后者須司法實踐積累”[7]。十八大以來，中央成立網絡安全和信息化領導小組及中央網信辦，將網絡安全和信息化統一管理，不僅管理信息內容，也推動信息化發展，實現頂層領導體制統一，并制定《網絡安全法》《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》等規范，向體系化網絡立法邁出重要一步。

三、網絡規制影響因素比較

（一）媒體機制

互聯網具全新特點，但對其規制不可能完全顛覆國家既有媒體管理機制，針對互聯網發展規律，吸收和借鑒傳統管理模式，應有效整合管理傳統媒體立法經驗和司法實踐，促成符合數字化背景下的融合規制。新加坡網絡規制的突出特點是打造媒體和政府合作關系，要求互聯網維護國家利益、公共道德和社會價值觀發展[1]。這與習近平“多位一體的利益觀”相近，其強調“在我國，7億多人上互聯網，肯定需要管理，而且這個管理是很復雜、很繁重的。企業要承擔企業的責任，黨和政府要承擔黨和政府的責任，哪一邊都不能放棄自己的責任。”只有各司其職并形成聯動機制，才能讓監管落到實處。如日本政府在打擊色情產業時與企業合作，通過教育和過濾形式，采用勸說和誘導方式，實現對網絡規制的軟化處理，此立法趨勢與我國相似。

（二）國家領導人

歷史唯物主義認為，人民群眾是歷史的創造者，但不能否認英雄人物在不同歷史時期的特殊作用。國家領導人對互聯網的管理理念有不同程度影響，習近平創造性地提出推進互聯網治理體系變革應堅持“四項原則”和“五點主張”⑩“四項原則”為尊重網絡主權、維護和平安全、促進開放合作和構建良好秩序。“五點主張”為：第一，加快全球網絡基礎設施建設，促進互聯互通；第二，打造網上文化交流共享平臺，促進交流互鑒；第三，推動網絡經濟創新發展，促進共同繁榮；第四，保障網絡安全，促進有序發展；第五，構建互聯網治理體系，促進公平正義。，為世界互聯網發展做出中國貢獻。我國網民數量在十幾年間迅速增長，合理的網絡規制使互聯網事業取得長足發展。截至2017年6月，我國互聯網普及率達到54.3%，網民總數達到7.51億，手機網民數量規模達到7.24億，互聯網行業在世界上占重要地位?http：//news.sina.com.cn/gov/2017-12-06/doc-ifypikwu2771032.shtml，2017年12月9日訪問。。

（三）網絡全球化

首先，互聯網的泛在性、融合化與跨邊界特點使傳統法律效力理論與管轄制度受到挑戰，行為人、行為地、結果發生地、管轄地等分離，地域效力難以確定[8]。以網絡犯罪為例，各國網絡立法，尤其是訴訟法銜接上，均存在國際法上不同程度隱患。如維基解密事件，不僅牽涉各國法律問題，同時也涉及網絡倫理問題，需在規制方法上多管齊下、剛柔并濟。

其次，目前法律制度設計中，規制對象主要是行為人，網絡全球化背景下信息本身成為規范對象，未必要落實到具體個人。網絡即信息，信息化社會即媒介化社會，信息爆炸導致媒介破碎，但網絡全球化有序整合破碎媒介，網絡規制重點逐漸變為信息管理，這也是習近平在“4·19”講話中關于大數據建設指出的正確方向。

（四）國家利益

歐美國家強調言論自由有一個不能碰觸的底線——國際利益。互聯網發展促進第三世界國家信息化建設，但無形之中卻拓寬數字鴻溝?20世紀國際社會存在反抗“媒體霸權”聲音，由于技術優勢，一些歐美國家可輕易壟斷國際社會聲音，對第三世界國家信息滲透。以美國為例，在全球13臺根服務器中，有10根放置在美國，這將有利于美國控制全世界信息傳播。。現在各國發展方式依賴于現代信息傳輸革命最新成果，即手機和互聯網。同時不排除發達國家利用網絡技術對他國的“和平演變”，某種程度會影響國際秩序，應引起重視并樹立網絡安全意識[9]。習近平“網絡安全觀”中提出：“維護網絡安全不應有雙重標準，不能一個國家安全而其他國家不安全，一部分國家安全而另一部分國家不安全，更不能以犧牲別國安全謀求自身所謂絕對安全。”總之，網絡成為國家繼陸海空天后的第五疆域，以國家利益為基點的網絡安全不容小覷。

四、法治建設中網絡規制現狀及完善

（一）網絡規制現狀

1978年至2011年，我國制定法律240余部、行政法規700余部、地方性法規8 600余部，相比之下，網信領域同期僅1部法律、1個全國人大常委會決定、8部行政法規，地方性法規則更少。十八大后，全國人大常委會先后通過《關于加強網絡信息保護的決定》和《網絡安全法》，系統確立網絡與信息安全保護基本制度，很多制度實現從無到有、從原則到規則、從粗放到精細的重大轉變[8]。在《刑法修正案（九）》《消費者權益保護法》（修訂）《民法總則》等的制定與修改中，也對當下熱點問題如網絡詐騙、網絡名譽侵權、網絡恐怖主義等做出針對性規定。

但我國信息化水平仍需提升，互聯網立法不夠完備，具體表現為：第一，傳統思維影響。囿于我國互聯網發展迅速但立法部門思維守舊等因素，很多規范多為宏觀方面規定。第二，網絡立法程序有待完善。當前存在大量法律效力較低的部門規章，經常采用行政手段，如命令、通知等，規制隨意性強，難以真正反映民意。各部門易受部門利益影響，“有一些行政規章是政府部門自己設定程序然后推出，這不符合現代行政法的控權精神，由此引發的一系列弊端容易導致行政機關制定不當的程序。”?具體參見楊海坤：《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社2000年版，第321頁。互聯網時代，強調“溝通式”管理，將自上而下和自下而上結合，提高立法科學性和程序正義性。第三，重管理而輕權利。《憲法》明文規定公民基本權利，不僅是權利宣言，更是對國家權力的限制。現有網絡規制實踐中，家長權威式立法和懶政色彩時時可見，變相增加網絡企業和用戶的義務承擔[10]。

總體而言，宏觀上我國已從四個層面構建網絡法治管理框架?從立法主體而言，即全國人大及其常委會、國務院和政府行業部門，這三類主體制定的法律法規加上最高院的司法解釋，構成當前我國網絡管理基本法治框架。，但目前法律法規更多涉及網絡安全等領域，未能細化互聯網焦點問題。

（二）完善建議

一個自由的社會既意味著法治，又意味著自治。前者是從規則意義而言，后者是從主體意義而言。二者關聯在于，合乎自治的法治要求法律尊重公眾選擇，要求法律制度多元性，合乎法治的自治要求規則處理公正，要求保護個人基本權利和自由[11]。自治路徑通常指自律機制建設，完善自律管理機制，除積極倡導行業自律，還要通過法律確認行業自律公約的法律地位，鼓勵行業自治，設立合法全國性自律組織，并通過制定行業公約、章程、行業標準、細則等完善自我監管。

1.法治路徑——立法建議。第一，十九大召開后，要求充分利用十八大以來的立法資源，緊密結合習總書記在十九大報告中關于互聯網建設的論述，有條不紊地在基本法中補充相關規定。在此基礎上根據需要逐步制定實施細則及專門法規，或在網絡規制實踐中逐步完善管理辦法，再形成法律，而非直接將網絡自由和網絡安全等理念融入網絡立法，需循序漸進，最終形成以基本法律為主體、專門法規為補充的縱向法律體系，當現有法律法規對相關問題解釋不清時，借助司法解釋。

第二，針對專門問題立法，雖會增加立法成本，但必要時只有專門立法才能提高法律治理效力。如美國雖實行判例法，但針對垃圾郵件、知識產權等，仍制定多部專門法，2003年制定的《反垃圾郵件法》中確立“opt-out”原則[1]。我國正在修訂《反不正當競爭法》，將其納入互聯網專條，已完成全國人大常委會二讀的《電子商務法（草案）》系統規定電子商務發展重大問題，將有力促進電子商務與分享經濟發展。

第三，注重立法溝通效果，增強立法客觀性和應用性。網絡立法中應對接好網絡用戶和技術企業需求。在當前三網融合趨勢下，網絡立法關鍵是做好“上傳下達”，完善包括微媒體在內的發言人制度，實現與網民無障礙對話，提高網絡發言人水平，進一步通過信息公開制度化政策增強與公眾溝通，充分發揮網絡便捷性與立法民主性。

第四，加大網絡規制執法力度。首先，解決網絡執法的兩大難題，一是管轄權問題，二是犯罪者身份證明。在德國“托賓案”中，德國法律規定其禁止納粹言論條款適用于德國之外，但卻并未得到其他國家認可?托賓出生于德國，居住于澳大利亞，1999年托賓到德國訪問時，因發布否認納粹曾屠殺猶太人的信息被捕。德國法律嚴禁納粹思想傳播，但德國地方法院認為托賓的反動材料主要置于國外網站，因此不能依據處罰較重的《反煽動種族仇恨法》定罪，僅判決“褻瀆死者英靈罪”。但聯邦法院認為，煽動性材料在德國境內可看到，由于德國法律中關于禁止納粹言論和禁止美化納粹黨的規定適用于德國以外，因此托賓不能擺脫此項法律懲罰。。網絡時代證明犯罪者身份也很困難，應創新執法手段，嘗試“網絡警察”隊伍建設等。其次，要加大懲罰力度，提高違法成本。法國網絡違法犯罪成本高昂，向網絡上傳色情內容者可被判5年徒刑并處罰款。目前我國互聯網違法成本較發達國家普遍偏低。

行政指導工作模式與行政執法相似，二者在管理邏輯上有共通性。我國輿情引導工作已摸索出一套“特色規制模式”——建立網絡評論員隊伍。網絡評論員通過理性評述，引導網民正確判斷，以正面引導壓縮謠言傳播空間。

2.焦點問題——“軟硬結合”。網絡規制內容復雜，僅以網絡直播問題為例，論述網絡規制原則與方法。就立法層面而言，我國目前在憲法和法律層面缺乏針對網絡直播的規范性文件，《互聯網直播服務管理規定》以部門規章形式在一定程度上發揮法律規制作用，但該規定僅20條且較籠統。

基于問題意識考量，原則性提出完善建議：第一，建立并完善網絡直播產業法律體系。順應市場發展規律，保障直播自由，以促進網絡直播產業健康發展為主，以政府監管控制為輔。第二，完善政府對網絡直播產業監管。針對網絡直播內容的法律規制可采取事前預防、事中引導、事后追懲結合方式。事前預防方式為通過專業監控系統做好防范準備并發展動態監測，事中引導方式是指當負面輿論處于擴散階段，網絡直播平臺應與政府職能部門相互配合，事后追懲即利用相關規定追責[12]。第三，確立行業自律管理機制。第四，采取有獎監督機制鼓勵社會監督，健全社會投訴舉報渠道。第五，加強國際合作，簽訂打擊網絡直播犯罪的協議等。

基于對焦點問題的整理與思考，立足于規制理論與實踐，未來網絡規制方向大致為：第一，個體自律日益成為網絡規制亮點，尤其是用戶自律行為和接受媒介素養教育有很大提升空間?香港學者李月蓮主張在接受媒介素養教育時推行“反思教育模式”，使用戶不僅對內容具有批判力和辨識力，還要培養其成為有責任感的傳播者，“反思參與模式”包括：反思式醒覺力、辨識能力、創意學習、社會監察能力和合宜參與。；第二，關注網絡空間倫理道德建設，注重倫理道德建設中的“中國模式”選擇、“中國經驗”積累和“中國理念”宣揚[13]；第三，加強網絡規制的全球化應對研究，樹立全球互聯網思維，豐富國際合作的形式與內容。

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