ALI原則的法律適用規則述評

康 橋

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

一直以來，各國在涉外知識產權案件中都直接適用本國法進行解決。因為知識產權規定具有公法性質，包含了很多本國的政策利益，也就是所謂知識產權的地域性。但在知識產權跨國流動的背景下，嚴格適用本國法已經不能解決問題。國際社會對該問題的解決方式是通過改進各國國內法來解決國際知識產權問題，如《巴黎公約》《伯爾尼公約》和《TRIPS協定》等都規定國民待遇等原則性的問題。這與其說是對傳統的知識產權的地域性的突破，不如說是確認堅持這種地域性會導致訴訟結果不一致，預期穩定性無法得到保護。在這種背景下，知識產權的國際私法保護手段作為一種新興手段進入人們的視野。

本文要研究的ALI原則就是第一部以國際私法調整跨國知識產權糾紛的示范法。ALI原則起草者Rochelle Dreyfuss先生認為，ALI原則的法律適用問題是頗具特色的。本文研究ALI原則對知識產權法律適用問題的規定，考察其與我國《涉外民事法律使用法》中第七章規定的不同之處，希望對知識產權法律沖突有更深入的認識。

國內對國際知識產權法律沖突介紹的論文較多，但系統性介紹ALI原則的論文較少，有中國政法大學姜漪欣的碩士學位論文《論知識產權保護在國際私法領域的新發展》，另外還有一些文章對ALI原則進行概括性介紹，如楊長海《電子時代知識產權跨國訴訟的示范法》、何艷《知識產權國際私法保護規則的新發展——〈知識產權：跨國糾紛管轄權、法律選擇和判決原則〉述評及歧視》，另外，喻麗《知識產權法律適用方法的新發展》將ALI原則與其他知識產權領域的示范法進行比較研究。國外關于知識產權國際保護的論文較多，其中系統介紹ALI原則中法律選擇的論文有起草者Rochelle Dreyfuss的“The ALI Principles on Transnational Intellectual Property Disputes:Why Invite Conflicts?”；“Fransois Dessemontet的A European Point of View on The ALI Principles-Intellectual Property:Principles Governing Jurisdiction，Choice of Law，And Judgements in Transnational Disputes.”以及日本學者Toshiyuki Konto的“Intellectual Property Rights，Conflict of Laws and International Jurisdiction:Applicability of ALI Principles in Japan.”。這三篇文章均是在學術研討會上對ALI原則的初稿提出的意見。在ALI原則公布之后，有Francois Dessemontet對該原則法律適用問題的解釋，即“The Law Applicable Under The ALI Principles:Choice of Law in Trans-border Litigation”。另外，關于案例，Adrienne Lester的“The Implication Of The Google Book Search Dispute For The Private International Law Of Intellectual Property”通過分析Google Book侵權案，對現存的三個知識產權示范法適用于該案的情況進行了簡單分析。

雖然國外有系統介紹ALI原則的論文，參與制定ALI原則的三位教授也發表了文章解釋其制定時的思想，但國內學界系統介紹ALI原則較少，本文試圖填補這一空白，由于精力和篇幅所限，將全面介紹ALI原則法律適用方面的規定。

一、國際知識產權法律沖突

(一)知識產權法律沖突產生于國際條約的簽訂

知識產權制度產生于公元15世紀中后期，此后的四百多年，各國相繼制定了保護發明、商標、作品等智力成果的法律法規，盡管各國制度不同，但法律沖突問題并未出現[1]。至于此后為什么會出現法律沖突，國際私法理論界認為法律沖突產生原因有：第一，國際民商事關系的大量存在；第二，有關國家的法律對同一涉外民商事關系的規定不同；第三，各國承認外國人在內國的民事法律地位；第四，各國在一定條件下承認外國民事法律在內國的域外效力[2]。在知識產權產生之初，各國并不承認外國知識產權在本國的效力。在產生糾紛時，各國徑直適用本國法進行裁判，不考慮外國法的適用，因此知識產權法律沖突就無從產生。

但這種情況在國際條約簽訂之后發生了改變。到了19世紀后期，隨著《保護工業產權巴黎公約》(簡稱《巴黎公約》)、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(簡稱《伯爾尼公約》)等一系列知識產權條約的締結，各國承擔了對外國知識產權提供保護的義務，相當于一定程度上承認了外國知識產權法的效力。在糾紛產生時，除了原則上遵守地域性，在一些事項上也可能適用外國法。事實上，對外國知識產權的保護極大促進了知識產權的跨國流動，但也帶來法律沖突這一必然后果。因此，知識產權法律沖突問題伴隨著知識產權國際條約和公約的簽訂而產生，是一個值得研究的新問題。

(二)知識產權法律沖突特點

1.知識產權立法具有公法性質

知識產權不同于其他民事權利。在物權、債權、婚姻家庭、繼承等民事領域中，內國對外國人民事權利的保護，通常并不以條約的存在為前提[1]，這些領域是完全的私權領域，并非公法賦予。而知識產權則不同，具有公法性質。首先，知識產權涉及公權力的介入。很多國家都規定專利權、商標權需要向主管機關申請獲得，雖然著作權是自動獲得，但其內容、保護期限等均由法律明確規定，因此知識產權不是嚴格的私權利，不似物權、債權等權利人可以任意處分。其次，知識產權對社會公共利益影響較大，例如：專利權雖是私權，但專利技術對國家的科技發展可能具有很大影響，因此要對專利權設定更多的強制性規則。這是物權、債權、婚姻、繼承等私權不具備的特點。最后，知識產權立法是立法機關綜合考量的結果，雖然TRIPS協議等國際公約規定了最低保護標準，但該標準僅僅是基礎保護，各國在知識產權立法時會基于本國的實際情況和公共政策進行權衡。綜上所述，知識產權的公法性質決定其適用外國法時需要非常謹慎。

2.知識產權立法取決于科技發展水平

知識產權與科技發展是息息相關的。計算機軟件產生之前，沒有一個國家會立法保護計算機軟件的知識產權。而如今，計算機軟件已經被我國納入《著作權法》保護范圍之內。不僅如此，動植物新品種、集成電路等最新產生的科技也陸續被各國知識產權法所保護。對于科技發展迅速、創新科技比較普及的國家，知識產權法保護的客體就比較豐富；對于科技發展較慢的國家，知識產權法保護的客體就比較少，國家之間科技發展水平的不平衡，導致知識產權立法的多樣性。

3.知識產權立法取決于國家政策和公共利益

如前所述，知識產權具有公法性質。知識產權的法律沖突實質上是各國國家政策和公共利益的沖突。第一，知識產權法律沖突是各國社會經濟文化發展需要之間的沖突[1]。各國都通過保護知識產權從而保護創新，但各國經濟發展階段不同，在保護智力成果的同時也希望利用該治理成果發展經濟，這種平衡就表現在知識產權立法上，如專利權的保護期限。第二，知識產權的法律沖突，是各國保護其國民利益的愿望的沖突在法律上的反映[1]。一國的知識產權立法的首要目的是為了保護本國國民的智力成果，而并非保護外國國民。正因如此，在本國國民擁有智力成果較多的國家，知識產權法律制度大都比較完備，而在本國國民擁有智力成果較少的國家，知識產權法律制度的完備程度則往往較差。

(三)知識產權法律沖突現行規則體系

世界各國自19世紀就開始致力于知識產權的國際保護。這一時期，國際社會試圖通過直接調整方法，即統一實體規范，而非間接調整，即沖突法方法來實現目的。因此，眾多關于知識產權的統一實體規范得以制定，如《巴黎公約》《伯爾尼公約》《與貿易有關的知識產權協議》等[3]。這些統一實體規范的制定所規定的一些原則，如國民待遇原則、最惠國待遇原則，仍是建立在各國適用本國法基礎之上的，與其說打破了知識產權的地域性，不如說是一種確認。因此，用國際私法方法來調整國際知識產權的做法漸漸進入各國學者的視野。

自20世紀70年代起，較多國家的國際私法都對知識產權的法律選擇規則進行了規定，如1979年奧地利聯邦國際私法法規、1804年的《法國民法典》、1989年的《瑞士聯邦國際私法》等[4]。

知識產權與國際私法之間的關系也引起了許多國際組織的關注[4]。例如：歐盟的《歐盟關于合同債權法律適用的公約》(即《羅馬條例I》)和《歐盟非合同義務法律適用條例》(即《羅馬條例II》)，分別規定了合同適用的法律和侵權行為適用的法律。上述公約都是將知識產權法律適用問題與其他法律關系的法律適用規定在一起，單獨調整知識產權的國際保護的國際條約尚不存在。

雖然不存在有約束力的國際條約，但世界范圍內有三個示范法，對知識產權的國際私法保護進行規定。美國法律協會于2007年首先制定了《知識產權：跨國糾紛管轄權、法律選擇及法院裁決原則》，即ALI原則，2010年日韓共同提案《關于知識產權的國際私法原則》，2011年德國馬克斯-普朗克工作組制定了《關于知識產權的法律沖突原則》[3]。這些新的知識產權國際私法原則針對知識產權的法律適用作出詳細的規定，覆蓋范圍廣，并且在注重知識產權公權性質的基礎上也強調了其私權性質，目前雖然不具有法律約束力，卻也可以作為當今世界各國的知識產權法律適用立法工作的一個參考和借鑒。本文重點探討美國法律協會制定的ALI原則。

二、ALI法律適用規則

(一)概述

1.制定過程

ALI原則的誕生在很大程度上與海牙國際私法會議《民商事管轄權與外國判決公約》計劃的進展有直接關系。從1999年《民商事管轄權與外國判決公約草案》(The 1999DHJC)獲通過以后，海牙公約對知識產權事項的影響再次成為爭論的話題，爭論的焦點圍繞是否應該將知識產權問題納入公約草案之中。支持者強調知識產權問題往往牽涉到諸如合同與侵權問題，因此應該安排在一個公約中加以解決。反對者指出，知識產權問題過于復雜和特殊，應該在公約的內容中暫時排除知識產權案件的管轄權問題。值得注意的是，有學者認為，海牙公約也許可以作為制定專門調整知識產權案件管轄與判決的承認與執行國際公約的一個起點。2001年1月，美國紐約大學教授羅謝爾·得雷富斯(Rochelle Dreyfuss)與哥倫比亞大學教授簡·金絲泊格(Jane Ginsburg)在日內瓦召開的知識產權與國際私法論壇上提出了《知識產權管轄與判決執行公約草案(建議案)》，成為 ALI 原則的前奏[5]。為了回應知識產權傳播的新問題，美國法學會決定創制調整跨國知識產權糾紛原則。羅謝爾·得雷富斯教授和簡·金絲博格教授使用海牙材料作為出發點，歷經多次的修改，并最終以當事人或法院可遵循的“原則”形式而不是作為國際公約的形式出現，制定并命題《知識產權：跨國糾紛管轄權、法律選擇及法院判決原則》，該文本于2007年在美國法學會最終通過[5]。

2.適用范圍

ALI原則適用范圍較為廣泛，包括很多各國公認的知識產權，還包括一些新類型的知識產權。根據§102，ALI原則適用于著作權及其鄰接權、專利權、商業秘密、商標權、知識產權相關權利以及知識產權相關合同。ALI原則并不提供針對知識產權法律沖突的全套沖突規則，事實上其制定者也并不致力此。對于該原則沒有規定的事項，例如，外國法查明、識別等程序性事項，法院可以適用法院地法律進行裁判(1)。

3.為何引入沖突規范

國際知識產權法律適用的規定是ALI原則的獨創?，F行國際知識產權規則主要是實體法調整，無論是《伯爾尼公約》《巴黎公約》還是隨后的《TRIPS》，都致力于改善各國的知識產權實體法立法，達到國際最低標準，而不涉及沖突法問題。因此，對法律適用的規定是ALI原則區別于其他現行規則的獨特之處。為什么其他國際條約或規則沒有規定法律適用問題，有學者認為是因為跨國知識產權糾紛剛剛興起，法院尚未遇到需要法律選擇的情況[6]。但事實上，隨著網絡的發展和全球化的進行，這種情形正在發生根本的改變?？鐕R產權糾紛將越來越多，探索新的知識產權糾紛解決途徑，改進現行糾紛解決體系，已經勢在必行。

(1)引入沖突規范的必要性

為什么要用沖突法解決跨國知識產權糾紛呢？有以下幾個原因：第一，單邊主義不能解決復雜的知識產權沖突。傳統的知識產權地域性理論認為，依特定國家(或地區)的法律而產生的知識產權，只能在該國(或地區)范圍內有效，在審理跨國糾紛時僅審理涉及本國的部分。但知識產權案件是復雜的，當事人往往在國內和國外都有損失，法院無法界定該適用哪一部分。第二，單邊主義可能導致不公平的結果，例如：當事人復制版權作品并銷售到多個國家，如果版權人在各個國家都對當事人提起訴訟，那么當事人的行為就會被多個國家的法律所監督，甚至承擔多重責任，這明顯是不合理的。第三，雖然ALI原則規定跨國案件的管轄權，但法院地國的知識產權法并不一定是最適宜的法。正如曾擔任世界知識產權組織版權局局長的克勞德·馬蘇耶先生所說，“被侵權的作者通常選擇在他的權利受到侵害的國家起訴，但他也可能出于某些原因而選擇在其他國家尋求司法救濟。例如：因為該國存在屬于被告的財產，而扣押這些財產使他有可能滿意地獲得判決給予的任何損害賠償。在這種情況下，就由法院適用國際私法的相應規定來解決發生的任何沖突?！盵7]第四，現行國際條約著眼于各國實體立法，不足以解決問題。TRIPS公約是一個最低標準公約，各國在TRIPS基礎上自行制定實體法，隨著時間的流逝，各國的實體法差異變得越來越大，雖然有些國家在立法時有意參照其他國家的立法，但這種參照并不足以消弭各國之間的差異[8]。正是因為各國知識產權法不同，才更需要沖突規則，將爭議指引至最合適的法律中。

(2)引入沖突規范的可行性

利用沖突規范不僅具有必要性，而且具有可行性。雖然目前知識產權的地域性是無法被突破的，“在主權國家存在的情況下，在知識產權是由主權國家的法律予以規定和保護的條件下，世界專利、世界商標或者世界版權是不可能存在的”[9]，但當前各個國際條約的簽訂，說明至少在一定條件下一國是可以承認外國知識產權的。誠然，知識產權具有一定公法的性質，代表一國的政府利益或國家利益，很難容忍外國法律的適用[10]，但除去公權力，知識產權還有很多私權部分，這部分權利是當事人可以協商、處分的，而ALI原則就是適用于除去公權力涉及范圍以外的私權利部分(2)。為避免侵犯各國政府利益，ALI原則設置“安全利益和國家主權”“公共秩序”“強制性規則”以及“排除反致的適用”等“安全閥”條款來確保國家對知識產權的保護[11]，增加各國接受的可能性，用沖突法方法解決跨國知識產權沖突。下文通過對ALI原則PartIII(即法律適用部分)進行逐條介紹，考察ALI原則提出的解決方案。

(二)一般規定

1.地域性原則

知識產權的地域性是從知識產權產生伊始就存在的。從起源上看，知識產權是封建君主賜予的一種特許權利，因此這種權利的行使只限于該君主管轄的地域。資本主義國家將其變為私權后，基于國家主權原則只對依本國法取得的知識產權加以保護。因此地域性原則是知識產權法的傳統原則[12]。

傳統理論認為知識產權立法只能在特定國家內有法律效力。但是全世界有200多個國家，發生跨國爭議時，哪個國家的法律有權決定誰是爭議權利的權利人？如何進行損害賠償，僅賠償國內部分損失還是國外的損失也賠？權利人授權受讓人在世界范圍內實施其知識產權，需要符合每一個受讓國家法律的規定嗎？回答這三個問題，對一個法律問題適用200多個國家的法律似乎是不妥的。確定權利歸屬時適用地域性的傳統理論就會出現問題。如：甲在A國擁有一處不動產，B國和C國等各個國家都會承認該不動產的所有人為甲。但如甲在A國擁有商標權，那么B國可能根據其法律認為該商標權屬于乙，C國可能認為該商標權屬于丙。如果各國都嚴格恪守知識產權法在域外無效力，拒絕承認外國知識產權法的效力，那么一個知識產權就可能擁有多個權利人，這會造成挑選法院、重復訴訟，不僅不利于爭議解決，更不利于鼓勵創新。尤其是在當今越來越多的國家都承認，如果知識產權法律效力止于國界，那么保護知識產權的目的就無法達成，因此，一些重要規定是可以超越國家而存在的。ALI原則中的法律選擇的適用也是建立在各國此項認同的基礎上，從一般規定層面賦予地域性原則新的含義。

ALI原則在法律適用中堅持地域性原則，主要規定在第一章一般原則中的§301條款。該條明確地域性原則的適用范圍，即決定權利的存在、有效性、有效期、內容、侵權以及侵權的救濟，并且分別規定以下權利地域性的含義：第一，注冊性權利的地域性表現為適用注冊地法。注冊性權利是指專利、商標、植物品種、半導體制圖、地理標志等需要注冊的權利。第二，其他知識產權適用被請求保護地法。其他知識產權是指并不因注冊而取得的權利，如版權及鄰接權(創造完成即自動取得權利)、普通法下的商標商號(通過使用取得)、宣傳權(將自己的形象用于商業宣傳)等，這些權利不因注冊而產生，知識產權人在特定市場遭受的損失，應當由該市場所在地法決定，也即被請求保護地。第三，不正當競爭適用直接損害或實質損害發生地法。不正當競爭行為與侵犯知識產權行為在很多情況下有重合，尤其是侵犯商標商號、商業秘密等。上述對其他知識產權的原則也適用于不正當競爭，也即損害結果發生地，而非侵害行為發生地。

2.當事人意思自治

ALI原則總共規定了三處意思自治，一是當事人可以協議選擇管轄法院(§202)；二是當事人可以在合同中約定知識產權的歸屬(§311-§313)；三即此處討論的，當事人可以選擇適用的法律(§302)。ALI原則將意思自治規定在法律適用部分的第一章中，與地域性一同作為一般原則，說明ALI原則非常重視意思自治。ALI原則主要從以下方面規定選擇法律方面的意思自治：

第一，意思自治的適用范圍。當事人在以下事項上不能協議選擇法律：一是注冊性權利的存在和有效性；二是知識產權的存在、內容、有效期、是否注冊；三是記錄和執照等正式要求。這些事項體現知識產權的公法性質，出于尊重各國主權的目的，應當嚴格適用地域性。例如：甲和乙簽訂協議，著作權人甲允許乙在A國和B國復制發行其作品，選擇適用A國法。假如根據A國的標準，甲的作品構成著作權保護的客體，而根據B國的標準，甲的智力成果尚不能構成“作品”，如果乙在B國復制發行甲的作品而拒絕支付費用，甲可以根據A國法起訴乙，并不能得到法院支持。因為在B國甲并沒有知識產權，甲乙選擇法律的協議也不能創設一個本來不存在的知識產權。

第二，意思自治條款的效力。意思自治條款的形式和內容的效力由法院地法決定。被告的能力問題由合同締結時被告住所地法判斷，如果被告有多個住所地的，任一住所地法認為其有能力則認為被告有能力。

第三，格式條款的效力。格式法律選擇條款只有在內容合理且非制定方在簽訂合同是容易獲得的情況下才有效，此后也可供法院和各方當事人查閱。這里內容是否“合理”的審查應從下列方面進行：雙方之間聯系的緊密性、協議的本質、選擇的法院以及選擇的法律；、各當事方的位置、利益和資源，特別考慮到非制定方的資源和復雜程度。

第四，不得對第三人產生不利影響。當事人對法律的選擇不能對第三方產生不利影響。這條主要是指知識產權擔保方面的問題。

第五，意思自治條款無效的后果。若意思自治條款無效，則視為沒有該條款，根據ALI原則的其他部分的規定進行法律選擇。

(三)最初權利人及轉讓規則

1.認定最初權利人的法律適用

很多著名學者認為確定知識產權所有人的法律應該是唯一的，尤其是沒有注冊地的版權(2)。ALI原則的制定者采納了這一建議，認為著作權實施地可能在很多不同的國家，如果適用這些國家的法律就會給當事人帶來不能確定的結果，因此對一個法律關系應當有一個唯一適用的法律來確定其原始權利，以保護法律的可預見性。ALI原則在這種思想下，從以下幾個方面來規定應適用何種法律確定原始權利：

(1)注冊性權利。注冊性權利應適用注冊地法。若權利的取得是通過合同或其他預先存在的關系取得的，那么適用調整該關系的法律，此處的預先存在的關系是指雇傭關系、職務創造等。

(2)非注冊性商標與商業包裝。普通法系下的非注冊性商標、商號和商業包裝適用該商標、商號、商業包裝表明的商品或服務來源地的法律。例如：甲乙分別在A、B兩國銷售“萬事可樂”牌啤酒，如果雙方要求確認“萬事可樂”牌啤酒的權利歸屬，適用A國還是B國的法律，取決于A國還是B國先建立起了“萬事可樂”啤酒的“商譽”(goodwill)。

(3)其他非注冊性權利。主要是指著作權，有下列細化規定：第一，若作者只有一人，適用創造作品時作者的住所地。第二，若作者不止一人，則以此通過下列順序確定所適用的法：先看作者間協議適用的法，沒有協議的適用多數作者創作時的住所地；如果沒有共同住所，則適用與著作權最初實施地有最密切聯系地的法律；若系職務作品，適用調整該雇傭關系的法律；若上述所指法律均無相應規定，則適用著作權最初實施地的法律，這是為了解決如果依據上述規則指定的法律對著作權規定了一定的門檻，而爭議權利依照該國標準不受保護的情況。

總體來說，初始權利所有人的法律適用的連接點是明確而唯一的，排除了自由裁量的因素，這是為了確保交易安全和當事人之間的信賴。例如著作權人授權時，廣播組織可以放心地在世界各地使用自己的權利，而不用擔心會有新的權利人起訴自己。這一規則可以促進知識產權的國際流動(2)。

2.轉讓規則的法律適用

(1)可轉讓性

可轉讓性是指知識產權是否可以被轉讓，包括可否部分轉讓、人身性質的權利是否可以轉讓等。根據ALI原則§314，可轉讓性適用權利轉讓地法(for which rights are to be transferred)，受讓人需遵守權利轉讓地法關于記錄等事項的要求。可以看出，ALI原則的可轉讓性是嚴格遵守地域性的，排除了當事人意思自治。ALI原則如此規定是考慮到大多數國家都對知識產權的轉讓施加了強制性規定，如作者的道德權利、作為雇員的作者的權利保護等(2)。對于接受轉讓的國家來說，相當于產生了一個新的權利，該權利的有效性、內容、有效期等事項的判斷都需要符合內國法的規定。因此，ALI原則對可轉讓性采取地域性原則。

(2)轉讓和授權的法律適用

根據§315，當事人簽訂的知識產權的轉讓和授權合同，首先適用當事人選擇的法律。實踐中大部分轉讓和授權合同都有法律選擇條款(2)。在當事人沒有選擇的少數情況下，適用于合同有最密切聯系地(closest connection)的法律，轉讓人在合同履行時的住所地被認為是與合同有最密切聯系的地點。ALI原則之所以作如此默認是認為出讓人的履行更能體現合同特征，即采取了歐洲沖突法的“特征履行原則”，而且知識產權通常是在出讓人的工廠、工作室等場所產生的，因此比起受讓人住所地，出讓人住所地更適合作為最密切聯系地。

(3)法律規定的轉讓(非自愿轉讓)

§316 所規定的非自愿轉讓不涉及婚姻、繼承等方面，僅涉及法律規定的特定轉讓。例如：有些國家規定作者去世后著作權歸國家所有。ALI原則規定注冊性權利的非自愿轉讓適用注冊地法，非注冊性權利的非自愿轉讓適用被請求保護地法。若該國家想在他國實施該著作權，是否承認該權利等事項由該他國法律決定。

(4)擔保和破產

ALI原則 §317還考慮到擔保和破產問題。越來越多的國際規則涉及知識產權擔保權益的完善、優先權和執行問題，如UNCITRAL、海牙國際私法會議等。ALI原則不涉及適用于知識產權擔保權益的完善、優先權或執行問題的法律適用。另外，擔保在破產中是非常重要的權利，享有知識產權擔保權人在債務人破產時應當如何行使權利，知識產權擔保物權應當在破產程序之內或之外行使，都有待進一步界定。

(四)其他規則

1.“遍處侵權”(ubiquitous infringement)法律適用

遍處侵權是指在互聯網環境下針對同一知識產權的侵權行為可能同時發生在多個國家，即侵權是“無處不在”的。這是隨著網絡的發展，興起的一種侵權的新形勢。ALI原則對遍處侵權的回應頗具特色。ALI原則§321第一款規定在發生遍處侵權，多國法律均有適用的可能性時，針對爭議權利的存在、有效性、有效期、內容、侵權、以及救濟，可以通過考慮下列因素適用與爭議有密切聯系的法律：(a)當事人居所地；(b)在當事人之間存在關系的情況下，關系中心地；(c)活動范圍和投資情況；(d)當事人活動面向的主要市場。第二款規定，盡管根據第一款確定統一適用爭議的法律，當事人仍可證明可能適用的一國或幾國的法律規定的對爭議的解決方法，不同于指定適用的法，法庭在確定賠償時應當考慮這一不同。

ALI原則對遍處侵權的規定是一種對地域性的突破[13]，體現了一種適用法律的統一性與地域性的平衡?！?21第一款堅持對爭議整個適用一個法律來調整的思想，這是ALI原則在法律適用部分一以貫之的做法。為法院選擇法律提供一種簡化方式，讓法院可以有所依據地選擇法律。在規定如何確定最密切聯系問題上，ALI原則認為國際知識產權的目的是為了保護和鼓勵創新，當事人創新的場所、為創新進行的投資的場所、期望實施權利的場所以及相關各方參與創新的場所是與知識產權爭議關聯最大的。

在賠償問題上，法院也考慮了不同國家規定不同，對當事人在甲國進行的合法行為，卻要依據乙國法承擔賠償責任，是不公平的，因此規定了第二款。例如：甲享有對一組攝影作品的著作權，居住在A國的乙在自己的網站上未經授權上傳了該繪畫作品，并在B、C、D國都發生了下載。根據B國的法律，攝影作品不享有著作權，而A、C、D國知識產權法都保護攝影作品，若法庭適用A國法審理此案，那么對于甲在B國的損失，乙可以不予賠償。

2.公共政策和直接適用的法

ALI原則§322規定，若外國特定規定與法院地法的公共政策相沖突，則排除該規定的適用?！?23規定在與爭議有密切聯系的國家的法律對爭議有強制性規則時，法院可以適用該強制性規定。這兩條分別規定了公共政策和直接適用的法在跨國知識產權法律適用方面的限制，受訴法院要考慮法院地的公共政策，還要考慮其他有密切聯系國家直接適用的法。

公共政策與直接適用的法在功能上有相似性，都是排除外國法律的適用，但兩者還是有所區別。從適用上來說，直接適用的法不需要考慮是否要適用外國法，可以徑直適用直接適用的法，而公共政策則是在考慮過適用外國法后，排除外國法適用的行為；從保護法益上來說，公共政策保護的是公共利益，是一國關于正義的核心關切，而直接適用的法源于國家或特定當事人的特定利益，并不涉及正義的基礎問題。兩者都不能通過法律選擇或挑選法院進行規避。

3.反致

ALI原則§324明確排除反致。

三、對我國的啟示

(一)現行規定及存在的問題

我國的知識產權法律適用問題主要規定在《中華人民共和國法律適用法》第七章中，對知識產權的歸屬和內容、轉讓和許可以及侵權三個方面進行規定。

1.知識產權的歸屬和內容

根據《法律使用法》第四十八條，知識產權的歸屬和內容適用被請求保護地法律。所謂“被請求保護地”是指權利人要求主張知識產權權利的所在地，這條規定正確理解了地域性原則，沒有狹隘地認為地域性原則就是只能適用法院地法，而是理解跨國訴訟是與國際立法接軌的，但這種規定可能導致對權利主體認定不一致。例如，美國的雇主在中國起訴，要求確認對其中國國籍的雇員創作的作品享有著作權，那么著作權屬于誰？按照現行立法，適用何種法律取決于原告被請求保護地在何處，根據請求保護地的不同，可能得到不同的判決結果。但按照ALI原則第313條，就不會出現這種情況。

相比我國對知識產權歸屬和內容的規定均采取地域性原則，ALI原則在歸屬問題上采取一種類似國際主義的做法，將地域性作為一個總體原則，適用于知識產權的各個部分，但對知識產權的歸屬(原始權利initial title)，卻區分了注冊性權利、非注冊商標以及非注冊性權利，允許一些突破地域性的原則存在，以實現原始權利的單一化，有利于判決結果的統一。

2.知識產權的轉讓和許可

《法律適用法》第四十九條規定，“當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。”其中對合同的規定在第四十一條，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

可見，我國知識產權的轉讓和許可是允許當事人意思自治的。雖然該條沒有明確表述，但結合第四十八條與其他條文，可知在適用該條是有下列限制：第一，意思自治僅適用于知識產權轉讓許可的合同問題。根據第四十八條的規定，作為知識產權本體關系的權利歸屬和內容，包括取得、效力、范圍、期限、終止等問題，不適用意思自治，應適用被請求保護地法律。當事人意思自治的范圍只能限定在知識產權轉讓和許可使用合同關系本身所應適用的法律[14]。第二，對于被請求保護地的強制性規定，當事人不得以意思自治排除。例如：《法律適用法》第四條規定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”。我國在《對外貿易法》《技術進出口管理條例》中對特定技術進出口進行限制或禁止，其他國家基于本國的公共政策也會有類似的規定。

在當事人沒有選擇法律時，我國規定由法院根據特征履行方法和最密切聯系原則確定應適用的法律。特征履行方法是大陸法系國家確定最密切聯系地的一種通行做法，能在較為簡單的法律關系中發揮作用，但對于復雜的知識產權交易，這種做法幾乎不能提供幫助。舉一個簡單的例子，對于一個專利許可合同，提供技術的許可人與將要適用該技術的被許可人，誰的履行更能體現合同性質呢？在知識產權轉讓或者許可合同中，特征性履行似乎難以提供抽象統一的標準[14]。不得不承認，有很多情形是人類理性無法囊括的，只能不斷在個案中追求正義，總結經驗。

3.知識產權的侵權責任

《法律適用法》第五十條規定，“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律?！蔽覈鴮χR產權侵權堅持地域性原則，但也引入事后意思自治。這一規定在符合國際做法的同時，創造性的引入意思自治。允許當事人選擇，則當事人之間的法律關系更加清晰，有助于知識產權的保護和糾紛的解決，提高審理效率，同時，它也符合可信賴性和確定性。但是，由于侵權人與知識產權人地位不平等，所選擇的結果可能非常不利于被侵權人[14]。我國允許侵權領域意思自治，但基于效率和便利的考慮，將當事人意思自治的范圍限制為只能協議選擇法院地法。應該說，這一立法看上去兼顧意思自治和效率原則，仔細一想其實是一個前后矛盾的立法。對意思自治的肯定，表明我國并不認為侵權需要嚴格遵循地域性，當事人應當有與合同一樣選法的自由，唯一需要限制的是這種自由不能侵犯國家政策等公法領域的規定。該條卻規定只能選擇法院地法，出發點變成提高審判效率。為了審判效率而限制當事人選擇法律的自由，是對當事人權利的侵犯。事實上，提高審判效率是法律實施層面的問題，而知識產權法律適用是立法層面的問題，不能混淆。想要方便審判，可以通過外國法查明等其他制度進行解決，不應當在法律適用上以這種理由限制當事人選法的自由。

4.評價

從立法模式來看，我國對知識產權并沒有將著作權、商標權、專利權分開立法，而是采取統一立法的模式，這種模式是合理的，有利于容納科技發展帶來的新型知識產權類型。從條文內容來看，我國基本堅持地域性原則，采取“被請求保護地”為連接點，在許可、轉讓合同以及侵權領域引入意思自治，是比較先進的立法。相比站在國際主義視角的ALI原則追求知識產權法律適用的協調和判決結果的一致性，我國的立法并不致力于此，而是更加偏重對知識產權地域性的保護，體現主權國家對他國主權的尊重。二者立法方向不同，我國仍可以借鑒ALI原則的合理規定。我國知識產權的法律適用僅有三個條文，難以應對日益龐雜的跨國知識產權糾紛，下文將參考ALI原則，對我國立法提出完善建議。

(二)立法建議

1.知識產權歸屬，得到認定結果的唯一性

知識產權的歸屬和內容都是知識產權的重要方面，但歸屬與內容并不是同一層面的問題。類比物權的相關規定，根據物權法定原則，物權的種類、內容、效力和公示方法都是法律規定的，不允許當事人創設、變更。物權的歸屬卻不是法定的，允許當事人自由處分。如果地域性是為了公共政策的需要，那么內容可以設定地域性，沒有必要嚴格限制知識產權的歸屬。

如前所述，適用地域性解決知識產權歸屬問題還可能帶來認定知識產權歸屬不一致的問題。雖然我國在立法時似乎并沒有追求知識產權歸屬一致性，但事實上，在知識產權的跨國流動的大背景下，確定知識產權最初權利人是很有必要的。因此，筆者建議，在知識產權歸屬問題上，可以參考ALI原則，對地域性原則予以突破。

2.意思自治中對弱者的保護

雖然我國并未像ALI原則一樣，將意思自治作為一個原則規定在知識產權法律適用中，但我國在知識產權的轉讓和許可以及知識產權侵權方面都明確規定允許當事人協議選擇爭議適用的法律。對比ALI原則中的意思自治條款與我國的意思自治條款，發現ALI原則更加詳細，尤其是對于格式條款(mass-market agreement)的規定，考慮到知識產權合同中雙方地位的不對等，體現對弱者的保護。我國在跨國知識產權的法律選擇中引入意思自治條款，同時應當注意對意思自治條款有效性的判斷。對格式條款的審查和限制，在《中華人民共和國合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條分別對格式合同中擬定方的提示說明義務、效力、解釋規則進行了規定。在涉外知識產權案件中，我國應當細化立法，制定標準來判斷法律選擇條款是否有效。在確定法律選擇條款不存在無效情形時，才發生當事人選擇法律的效果。

3.網絡侵權立法

隨著各國的經濟交往日益頻繁，知識產權全球流動，而互聯網的興起和普及，極大地加速了這一過程，也使得知識產權侵權呈現一些新的特點。正如ALI原則的制定者所說，互聯網使得知識產權侵權呈現出與傳統完全不同的形態。我國《法律適用法》僅涉及傳統知識產權侵權，對網絡侵權沒有涉及，在如今的環境下，是一種缺失。盡管網絡知識產權侵權已經非常普遍，但各國卻尚未想出辦法有效規制。也正是出于這樣的考慮，ALI原則321條設計了針對網絡侵權的遍處侵權(ubiquitous)的法律適用，在這種情況下ALI原則的涉及無疑具有首創性，對我國填補法律空白也有借鑒意義。

結語

ALI原則的法律適用是站在全球視角之下，其針對意思自治原則的規定、知識產權的歸屬、轉讓、以及遍處侵權等問題的規定，都體現試圖確定一個唯一適用的法律來解決跨國糾紛的思想。ALI原則的目的是通過法律選擇的確定性和可預測性，保護知識產權人，鼓勵創新。ALI原則也遵守地域性原則，對公共政策、直接適用的法的規定體現對主權的尊重，提升該原則本身被各國接納的程度。我國《法律適用法》第七章知識產權法律適用的法條，可以說在很多方面體現ALI原則規定的精神。盡管如此，仍然存在一些可以借鑒ALI原則的地方，如在知識產權的歸屬問題上可適當突破地域性、在意思自治原則中增加保護弱者利益的規定以及參考國際原則，讓解決知識產權網絡侵權有法可依。

注釋：

(1) Intro Note of ALI Principle.

(2) Fransois Dessemontet.The Law Applicable Under The ALI Principles; Choice Of Law In Transborder Litigation,Litigation Intellectual Property Rights Disputes Cross-border:EU Regulations,ALI Principles,CLIP Project Casa Editrice Dott,Antonio Milani,2010.