行政訴訟中司法審查強度研究

摘 要：2017年10月31日，最高人民法院行政審判庭與國務院法制辦行政復議司共同舉辦“加強行政審判工作，助力法治政府建設”座談會，最高人民法院黨組副書記、副院長江必新在會議中提到：“……人民法院對被訴行政行為的審查標準只會越來越嚴，行政審判對人民合法權益的保障只會越來越有力。”筆者推測，行政訴訟中司法審查的深度與強度不斷加深是必然趨勢，是更好地發(fā)揮行政訴訟對促進依法行政和助力法治政府建設的必然選擇。①

關鍵詞：行政訴訟；司法審查；法制

中圖分類號：D915.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0001-04

作者簡介：程怡（1983-），女，漢族，安徽巢湖人，碩士研究生，珠海市金灣區(qū)人民法院行政庭，庭長，研究方向：憲法與行政法。

司法審查的深度與強度不斷加深在司法審判活動實踐中如何把握呢？行政訴訟的司法審查強度涉及到行政權與司法權的界限，是當前行政訴訟理論與實踐中最具爭議的問題之一。若能探索適合我國國情的行政訴訟審查強度規(guī)律，對統(tǒng)一司法裁量尺度有重要的指導意義。

一、問題的提出：我國行政訴訟司法審查強度的現(xiàn)狀

（一）法律規(guī)定

2015年新行政訴訟法的實施，確立了我國現(xiàn)行行政訴訟的基本輪廓，為分析行政訴訟的司法審查強度提供了基礎。新《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！钡?條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（1）主要證據(jù)不足的；（2）適用法律、法規(guī)錯誤的；（3）違反法定程序的；（4）超越職權的；（5）濫用職權的；（6）明顯不當?shù)??！钡?4條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響的?！备鶕?jù)前述法律規(guī)定，可知：一是在我國的行政訴訟中，法院對被訴行政行為的事實問題、程序問題和法律問題進行全面審查，不只是對其事實問題認定的效力予以肯定的法律審②。二是本次修法將“明顯不當”列入違法和可撤銷范疇，該情形在在質(zhì)和量上全面超越了舊法中的“行政處罰顯失公正”的范圍，盡管立法機關仍然堅持了合法審查原則，但是與修法前的“合法性審查原則”相比，其內(nèi)涵產(chǎn)生了變化。可以說，新法的“合法性審查原則”蘊含了部分合理性審查原則，增加了合理性、適當性的審查思路。三是新法70條第（二）款的增加也為實務界對程序問題審查的強度如何把握提供了新的啟示。

（二）實施狀況

雖然新行政訴訟法第70條對被訴行政行為的司法審查的標準有所規(guī)定，但其對我國行政訴訟司法審查強度只是淺層的提及，無法為從事行政審判的法律工作者確立統(tǒng)一的司法裁量尺度。一般原則并不能決定如何處理具體案件。③

在審判實踐中，法院采取的是全面審查的原則，即無論當事人提出何種訴求，法院的審查一般是行政主體的權限、事實認定、法律適用、程序、是否濫用職權、是否處理明顯不當六個方面。對于行政主體的權限、法律適用、是否濫用職權三個方面，可以將其合并看作法律問題，其司法審查強度較好把握，因為屬于合法性審理的范疇，合法性審查是司法機關的專項工作，其審查必是有法可依，受其他因素的影響較小，法官自由心證的空間不大，因此對待這三個方面的司法審查強度具有確定性和穩(wěn)定性，法院對相關的問題可以以自己的觀點替代行政機關看法的自由度極高，是可以獨立做出判斷的。對于事實認定、是否處理明顯不當兩個方面，兩者屬于事實問題的審查，指法院審查行政機關對事實的主張是否成立，事實的最初認定具有主觀性，依靠行政主體工作人員憑良心、經(jīng)驗和理性做出評判?？梢姡聦崋栴}的審查涉及到行政機關的最初判斷權，這一環(huán)節(jié)上關于司法審查強度的探討才是真正觸及到了行政權與司法權界限的問題，此強度的把握沒有統(tǒng)一的司法裁量標準作為指導，而流行的道德與政治理論，公共政策的體制，還有法官與他的同行所共有或特有的偏見等公開或無意識的因素，每位審判者心中都有自己的一把標尺，這就加深了行政訴訟中事實問題司法審查強度的不確定性，從而造成司法實踐操作上的混亂。對于程序問題，由于我國目前尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，要求行政機關依法定程序作出行政行為，無異于“對空放炮”，行政程序是否違法，這里的“法”是成文法還是也包括基本的法律原則，司法審查行政程序的強度沒有具體標準，往往只有一種抽象性的說法，即行政行為既要符合法定程序，又要符合正當程序，但并未明確在何時適用何種標準。

（三）問題的提出

由上述分析可知，探究司法審查強度的難點在于被訴行政行為的事實問題和程序方面。

考慮到我國行政訴訟追求的目的在保障當事人權益之外，還要監(jiān)督行政機關依法行使職權，法院對行政機關的態(tài)度不可給予百分之分的尊重，又考慮到行政訴訟是對先前行政認定事實的復審，法院審判者卻不是先前事實的親歷者，且出于司法權對行政權專業(yè)化的信任和尊重，法院亦不可完全取代行政機關作出事實認定。因此，對事實問題審查強度要不同于法律問題，不可能確定一個固定的標尺，應當進行有限的審查，取審查強度極點之間的中間幅度。

考慮到我國以往在實踐中都是“重實質(zhì)、輕程序”的做法，此次新行政訴訟法將程序正義提升到與實質(zhì)正義并列的地位，強調(diào)保障公民的實體權利在于程序正義。此外，程序問題與事實問題、法律問題的法律性質(zhì)完全不同且沒有混合之處，因此對其司法審查強度應該區(qū)別于法律問題與事實問題，自成體系。

故此提出疑問：面對行政權力的不斷擴大和劃分愈發(fā)精細，法院對行政行為事實問題審查介入的深度和力度應當達到何種標準？對于程序問題，在審判活動中，如何確定應當適用法定程序還是正當程序？是否存在一種審查的總規(guī)律，使得法官們在行政審判工作中能相對統(tǒng)一的把握行政行為適當?shù)乃痉▽彶閺姸龋?/p>

二、域外的經(jīng)驗：外國行政訴訟司法審查強度的規(guī)定

我國行政訴訟法研究的時日較短，司法審查強度一詞也是源于域外。通過借鑒國外相關的法律規(guī)定和理念，再結(jié)合我國的現(xiàn)狀，無疑對規(guī)整我國行政訴訟司法審查強度能夠帶來靈感。

（一）英美法系國家司法審查強度的規(guī)定

在英美法系的司法審查中，法院對行政機關的行政行為所涉及的法律問題和事實問題采取了不同的審查態(tài)度。一般而言，法院對法律問題進行嚴格、全面的審查，可以以自己的判斷代替行政機關的判斷，對事實問題法院則進行較為寬松的審查，法院往往對行政機關的事實認定采取尊重的態(tài)度。對于程序問題，英美法系認為任何權力必須公正行使，對當事人不利的決定必須聽取他的意見，這是英美普通法的一個重要原則，稱為自然公正原則④。這個原則是在不同時代廣泛流行的自然法思想的一種表現(xiàn)。在行政行為中，這個原則表現(xiàn)為行政機關的決定對當事人有不利的影響時，必須聽取當事人的意見，不能徑行作出不利于行政相對人的決定。

（二）大陸法系國家司法審查強度的規(guī)定

與英美法系國家將法律問題和事實問題進行區(qū)分并采用不同的司法審查標準的態(tài)度不同，主要的大陸法系國家一般采用對法律問題和事實問題進行全面審查的態(tài)度，沒有將法律問題和事實問題加以區(qū)別分別適用不同的司法審查標準。其審查強度是嚴格的，甚至法院可以依職權對事實問題進行調(diào)查，主動的收集證據(jù)，直接查明案件的情況。

（三）對域外經(jīng)驗的思考

從上述域外的關于司法審查強度的法律規(guī)定可得出幾點經(jīng)驗：第一，我國的司法審查強度的規(guī)定總體上具有大陸法系國家的特點。但兩個法系對于司法審查強度的態(tài)度日漸趨于混合，英美法系的國家在實踐中不再肆意尊重行政機關的事實認定，反之大陸法系的國家則開始趨向放寬審查的強度，尊重行政機關的專業(yè)性。第二，法國與英美法系國家，根據(jù)行政行為的性質(zhì)和被審查對象的不同，規(guī)定了層次分明的司法審查強度，滿足了不斷擴大的行政行為區(qū)分審查的要求。第三，法國劃分了四大訴種，將行政行為類型化，這與我國正大力推行的行政訴訟類型化契合，更有利于司法審查強度規(guī)整的統(tǒng)一，便于實踐中行政訴訟的審判工作。筆者認為，我國應在法律問題、程序問題、事實問題的審查強度上有所區(qū)分，法律問題應實行嚴格的合法性審查，以司法機關的判斷為核心，事實問題應適當?shù)淖鹬匦姓C關的判斷，審查強度要區(qū)別于前者，程序問題應把握法定程序?qū)彶樵瓌t與正當程序?qū)彶樵瓌t的關系。

三、審查強度的定位：區(qū)分適用及多層次司法審查強度的設想

結(jié)合我國司法審查強度現(xiàn)狀，參照域外的經(jīng)驗，本文擬構建區(qū)分適用及多層次的司法審查強度，以期為我國行政審判活動建立一個規(guī)律性的審查模式。通過對行政訴訟法的相關規(guī)定的評析，可知我國在總體上采用的是全面審查形式，但是卻存在著偏重合法性審查、對事實問題審查強度混亂、對六個方面的審查標準強度模糊等較為混亂的局面，無法適應當前形勢的需要。因此，如何構建對統(tǒng)一司法裁量尺度有指導意義的行政訴訟司法審查強度模式是有必要的。

（一）法律問題

法律問題的審查是司法機關的專項工作，其審查必是有法可依，受其他因素的影響較小，法官自由心證的空間不大，因此對待法律問題審查強度的尺度規(guī)則應具有確定性和穩(wěn)定性。并且法院可以獨立做出判斷，以自己認為正確的法律結(jié)論取代行政機關的判斷。具體來說：

1.行政機關權限。行政機關權限包括管轄權和職權兩部分。管轄權是指行政機關有沒有管轄的權利，職權是指行政在其主觀范圍內(nèi)可以或應當做出什么決定的權力。

強度規(guī)則：①有沒有職權；②職權的空間與時間范圍。

2.法律適用。就我國目前的制度而言，我國對法律的一般解釋通常由法定機關完成，法院的審查活動只能依據(jù)法律法規(guī)、參照規(guī)章，這說明除了最高人民法院，其他的法院對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及與法律、法規(guī)效力相同的解釋沒有審查權，僅僅只對關于行政機關在對法律適用過程中享有審查權。

強度規(guī)則：①應適用甲法，卻適用了乙法；②應適用甲法乙款，卻適用了甲法丙款；③適用法律的條款不明；④適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律、法規(guī)。

（二）程序問題

對于行政行為程序的審查以法定程序?qū)彶闉橹?，在法定程序不足時適用正當程序原則，以彌補出現(xiàn)的漏洞。在適用正當程序原則時應主要把握在行政行為過程中，行政機關有無充分保障行政相對人或其他利害關系人的發(fā)表意見的權利，這也是參與行政原則的體現(xiàn)，參與行政的原則是各國行政訴訟法普遍承認的原則，行政機關應當予以遵循。

強度規(guī)則：①法定程序優(yōu)先；②法定程序不足時適用正當程序原則；③用參與行政原則檢驗行政程序是否合法、正當。

（三）事實問題

在行政訴訟中，對行政行為的事實認定有時非常復雜，所以盡管給予司法機關有限審查權，也不可以采取一刀切的審查方式。美國和法國面對不同的行政領域和行政機關限制權益的類型，對事實問題采取不同的審查強度，表現(xiàn)了多層次的適當監(jiān)督力度，值得我國借鑒。因此，我國應劃分不同的訴訟類型，根據(jù)不同的訴訟類型的需要配置不同的司法審查強度，形成多層次審查模式。

1.我國訴訟類型的考察

關于我國行政訴訟應該包含哪些行政類型，至今尚無定論。在理論界中也存在不同的聲音，各種分類都是在夯實的理論基礎下進行劃分，對我國推進行政訴訟類型理論研究起到了積極作用。但問題是，這些理論大多數(shù)是以單一的標準進行劃分，且過于理論前沿，許多訴訟類型在我國實踐中出現(xiàn)的數(shù)量極少甚至不存在，現(xiàn)實意義不強。因此，本文認同陳駿業(yè)教授對行政訴訟類型劃分的具體思路⑤，對我國行政訴訟類型劃分如下：（1）不服行政行為（不作為）訴訟。此類訴訟雖然在原告訴訟和判決方式上存在諸如駁回訴訟請求、確認違法但不撤銷、撤銷加重做等差異，但其訴訟標的、當事人資格、舉證責任、審理程序都是一致的。具體來說，訴訟標的都是針對單純地行政行為；當事人資格，原告與被告是不平等的主體，一方是與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，另一方都是行政機關；舉證責任，都是由被告對作為或不作為行政行為的合法性進行舉證；審理程序上也大致相同。（2）不服非行政行為訴訟。又可細分為：當事人訴訟、行政合同和行政賠償、補償訴訟。此類訴訟目的在于解決當事人之間的民事糾紛，而不服行政行為訴訟則側(cè)重于監(jiān)督行政機關合法行政和保護行政相對人的合法權益；訴訟標的也非行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他的權益；調(diào)解審理方式可以適用于不服非行政行為訴訟類，而不服行政行為訴訟則借重于合法性審查機制去實現(xiàn)其目的。

根據(jù)上述分析，可以清楚看到兩類訴訟分別由各自的訴訟目的和一套審理的規(guī)則，即我國現(xiàn)有的行政訴訟立法與實踐中能夠確立的行政訴訟類型只有兩種：不服行政行為（不作為）訴訟和不服非行政行為訴訟。

2.多元審查強度的構建

（1）不服行政行為（不作為）訴訟。該類訴訟爭議來源于行政行為的作出，則需考慮影響行政行為審查強度的因素。⑥一是行政機關的裁量空間?，F(xiàn)代社會行政管理和服務的復雜性決定了行政機關必須要有一定的裁量空間。一般來說，自由裁量權在行政機關事實認定方面的表現(xiàn)有二：一方面法律對事實認定的某個方面或某些方面可能沒有限制或者授予了一定范圍的自由裁量權，此時法院的審查強度就應當有所降低。另一方面法律授予的事實認定的職權是羈束權，對行政裁量的構成要件和法律效果規(guī)定的非常明確具體，很大程度上限縮了裁量空間，法院則應當從嚴審查行政裁量是否合理正當；二是行政機關的專業(yè)程度。司法機關和行政機關各有分工和相應的職責，司法權不可能替代行政權成為法律政策的執(zhí)行者，行政權也不可能凌駕于司法權之上成為審判者。行政行為的作出需要越多的專業(yè)性和技術性，則表明司法審查的難度就越大，適宜較低的司法審查強度。行政行為涉及的非專業(yè)性和技術性的問題，法院基于司法經(jīng)驗、法律知識專長和常識性的邏輯判斷，則能夠以自己的審查結(jié)果肯定或者否定行政機關的事實認定。三是行政機關限制權益的類型。行政權是行政機關依照一定的原則和方式，依自己的單方面意志對行政相對人作出某種行政處理決定的權力，因此它的行使必然意味對相應權益的影響，影響的大小反作用于行政權受審查的強度。對行政相對人易造成重大影響的通常認為是憲法上規(guī)定的人身權、財產(chǎn)權和其他政治權利，其中“人身權和財產(chǎn)權是目前我國公民權利中最需要有力保障的權利”。⑦因此，對涉及重大人身權和財產(chǎn)權的司法審查強度應當較為嚴格，即如果行政行為的結(jié)果會對公民造成實質(zhì)性、永久性的損害，法院的審查強度就應當明顯高于對臨時性、非實質(zhì)性限制措施的審查。進一步根據(jù)舉輕以明重的原則來看，如果行政行為涉及社會公共利益、國家利益，司法權更加應該積極主動的介入對事實問題的全面深入的審查，作出自己的判斷。同時，這三組影響因素，應當首先考慮行政機關限制權益的類型，因為這是直接與行政相對人的權益掛鉤的因素。

結(jié)合前述影響因素，若將審查強度數(shù)字化為0%-100%，此類行政訴訟的審查強度可分為三個層次：

①最低限度的審查強度（0%-40%）。被訴行政行為涉及的是一般權益的，司法機關僅作形式上的審查，不用審查到合理性、適當性的深度。若作出該行政行為的行政機關具有較大的自由裁量空間或具有專業(yè)性、技術性判斷的優(yōu)勢，則審查強度在這個最低限度范圍內(nèi)取中間值；若該行政機關兼具前兩項影響因素，則審查強度在最低限度范圍內(nèi)取偏低值。除非行政行為違反類似英國的“無證據(jù)規(guī)則”，即“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機關在正當?shù)男惺箼嗔Α薄＂?/p>

強度規(guī)則：①涉及公民一般權益，審查強度為較弱范圍。②在該范圍內(nèi)（0%-40%），自由裁量范圍或?qū)I(yè)性越強，審查強度越弱。

②適中的審查強度（40%-70%）。被訴行政行為涉及的是一般人身權或財產(chǎn)權益等基本權益時，則限定為適中范圍內(nèi)的審查強度。如果行政行為不僅涉及基本權利，而且在特定情況下已經(jīng)沒有裁量空間或裁量空間較小或不屬于專業(yè)性、技術性問題，法院自然應當在適中范圍內(nèi)提高審查強度；若前兩項同時滿足，則應再次增進審查強度。在該強度范圍內(nèi)，司法機關應該以行政機關的證據(jù)判斷是否合理為標準來進行審查。對于大多數(shù)事實認定，特別是經(jīng)過聽證程序所作出的事實認定，只應審查行政主體的判斷是否合理和公平，是否有合理的證據(jù)支持。只要沒有明顯錯誤或主要證據(jù)確鑿，法院便不能用自己的合理性判斷代替行政機關的合理性判斷，即“明顯不當”規(guī)則，類似于美國的專橫、任性原則。

強度規(guī)則：①涉及公民基本權益，審查強度為適中范圍。②在該范圍內(nèi)（40%-70%），自由裁量范圍或?qū)I(yè)性越弱，審查強度越強。

③嚴格的審查強度（70%-100%）。被訴行政行為涉及的是重大的人身財產(chǎn)權益和公共利益時，則限定為嚴格范圍內(nèi)的審查強度，法院可以對受指控的行政行為事實問題進行全面審查，不受行政機關作出事實認定的約束，可利用職權調(diào)取證據(jù)，獨立裁定事實問題。

強度規(guī)則：涉及重大公眾利益，審查強度為嚴格范圍。必要時，可以替代行政機關的判斷。

以上三個審查強度具有相輔相成的關系。最低限度的審查強度主要是從形式上對行政行為事實認定進行審查，而適中性的審查強度是具有普遍性的，其與嚴格審查強度從實體角度保證了事實認定的客觀性。三者體現(xiàn)了不同層次的監(jiān)督力度，共同構成了不服行政行為（不作為）訴訟事實審查的完整體系。

（2）不服非行政行為訴訟。對當事人訴訟⑨來說，雖然案件從性質(zhì)上說是行政訴訟，但審理的原則重心是以解決當事人的民事爭議為主，附帶確定行政行為的效力。所以法院在審理此類案件時，可以對行政機關在裁決民事案件，進行行政確認的事實認定上可予以完全的審查權。對行政合同訴訟來說，其具有行政性和合同性雙重屬性，所以即使案件的性質(zhì)應屬于行政案件，但行政機關在民事問題上作出事實行為，比如單方面行使行政主導性權力要求對方當事人簽訂、締結(jié)、履行，或者單方面要求解除或變更合同的時候，為了實現(xiàn)民事公共利益的目標，法院應該可以對行政機關在這些過程中涉及的事實問題享有完全的審查權。對行政賠償訴訟來說，其處理的程序一般采取先向侵權行政主體申請賠償，不服時再向法院提起行政賠償訴訟。但由于該事實認定的最初判斷權主體就是侵權行政主體，因此法院在審理的時候，理應對先前行政機關的事實認定享有完全的審查權，包括行政決定的合法性以及相關內(nèi)容的合理性。

通過上述分析可知，不服非行政行為訴訟這一訴訟類型前提一般是平等主體之間首先存在一定的民事糾紛，而該民事糾紛與行政管理活動又存在密切的聯(lián)系。隨著行政權力的擴張和細化，很多民事活動都被置于公權力的管轄之中，使得普通的民事爭議變成了比較復雜的混合爭議案件。這類案件存在民事和行政兩種法律特性，而當事人提起相關訴訟的目的就是為了徹底解決因行政行為的行使而導致的民事爭議，因此法院在審理此類案件時，可以對行政機關行政確認以及有關行政許可案件中的事實認定上予以完全審查權，代替行政機關做出最終的決定，便于及時徹底解決糾紛。

綜上所述，我國區(qū)分適用及多層次司法審查強度的構建設想為：1.區(qū)分法律問題、程序問題和事實問題的審查強度，法律問題嚴格按照全面審查的強度，司法權對此判斷不受行政權的影響；程序問題應堅持法定程序?qū)彶闉橹?，在無法定程序或者法定程序不健全的情況下，適用正當程序原則，同時用行政程序參與原則檢驗行政行為的程序是否合法、正當；事實問題由于行政機關的最初判斷權，應對其實行有限審查。2.事實問題的審查強度是分訴訟類型和多層次的。在行政行為訴訟類型中，對行政機關對事實問題的認定予以一定的尊重，分三種層次的強度來表明司法權可以代替行政權的自由度。在非行政行為訴訟類型中，因其含有一定的民事性質(zhì)，法院對案件的事實問題享有完全的審查權，可以以自己的裁判代替行政機關的認定。

[ 注釋 ]

①江必新在最高人民法院行政庭與中央國家機關法制部門座談會上強調(diào)認真貫徹落實十九大精神 加強行政審判工作助力法治政府建設[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-66862.html，2017-11-2.

②法律審的觀點是指人民法院審理行政案件只是審查行政機關作出的具體行政行為是否合法，而無需審查行政機關作出行政行為的事實前提.

③朱蘇力.論法院的審判職能與行政管理[J].中外法學，1999（5）.

④王名揚.英國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1989.

⑤①基于制度建設的連續(xù)性與安定性的考量，需針對中國的現(xiàn)實需要考察已存在的新政訴訟類型；②行政訴訟類型并非按照單一標準進行分類的產(chǎn)物，要對影響訴訟類型確立的因素進行綜合的考量.陳駿業(yè).糾紛解決與合法審查之間——行政訴訟基本制度研究[M].杭州：浙江大學出版社，2014.

⑥譚煒杰.行政合理性原則審查強度之類型化——基于行政訴訟典型案例的解析與整合[J].法律適用，2014（12）.

⑦江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實務[M].北京：北京大學出版社，2009：534.

⑧[英]威廉·韋德著，徐炳等譯.行政法[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.79.

⑨當事人訴訟是<日本行政案件訴訟法>第4條所確立的一種訴訟類型，是指關于確認和形成當事人之間的法律關系的處分或裁決的訴訟，是依法令規(guī)定以該法律關系的一方當事人為被告的訴訟以及有關公法上法律關系的訴訟；陳駿業(yè).糾紛解決與合法審查之間——行政訴訟基本制度研究[M].杭州：浙江大學出版社，2014.