論中國

摘 要：隨著中國成為世界第二大經濟體，人民幣加入SDR成為全球主要儲備貨幣，中國越來越多的企業開始走出國門到海外去投資，中國與非洲一直以來關系密切，中非經濟互補性較強，非洲是未來中國企業主要投資方向，而非洲政治風險則成為中國企業對非投資最大的障礙。本文通過對中外BIT中與投資風險應對有關的投資待遇條款進行研究，深入分析中國海外投資的風險應對，為中國企業投保海外投資保險提供指引。

關鍵詞：中國海外投資；對非投資風險；雙邊投資協定

中圖分類號：F125 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0047-02

作者簡介：李智（1992-），男，山東泰安人，廣西民族大學，碩士研究生在讀，研究方向：國際法。

一、中國對非投資背景分析

走出去戰略的實施對于我國過剩生產力的轉移，產業結構的調整，貿易壁壘的突破等方面意義重大。此外，中國自然資源雖然豐富，但是由于人口基數大，造成人均自然資源占有率低，在經濟得到飛速發展后，使得中國資源對于國際市場的依賴程度顯著加深。同時，無論中國還是非洲乃至世界，在經濟全球化的今天，都成為國際市場中不可或缺的一部分并扮演者不同角色。

進入21世紀以來，中國企業對非洲的直接投資增長顯著，同時對非投資模式呈現出新穎多元化的特點，與西方發達國家在非投資有明顯區別的是，中國投資者更了解非洲國家的需要，從而倡導并采取了一種新的投資模式：采用交鑰匙的方式（所謂交鑰匙，是指中國在工程基本建設、設備安裝、調試運行合格后，把整個工程項目的管理使用權交給東道國）投資基礎設施以換取資源。

在看好對非投資前景、中國企業對非投資規模增長迅速的同時，依然有很大的風險存在。諸如利比亞、埃及等北非國家發生大規模戰爭和內亂，給包括中國投資者在內的諸多外國投資者造成巨大財產損失和人員傷害，使得非洲被公認為全世界投資風險最高的地區。而海外投資風險的預防主要依據的是中外BIT規定的投資待遇條款，截至今日，中國與非洲簽訂且生效的BIT共17項①，研究中非BIT的現狀和前景，對中非投資具有重要的現實意義。

二、中非政治風險的種類

《多邊投資擔保機構公約》并沒有對政治風險給出完整的定義，僅詳細的闡述其所承保的四類主要的政治風險的定義及判定細則。但公約提供了很多解讀政治風險的原則。中國信保主要對征收風險、戰亂風險、金融匯兌風險、政府違約風險承保，對應的險種分別是征收險、戰亂險、匯兌限制險和違約險。

（一）國有化、征收風險

中非簽訂的BIT一般沒有對征收做出明確規定，但是按照國際有關征收條件的通說，征收需符合“基于公共利益”，“遵循非歧視原則”，“給予補償”，“依法進行”。這也是大部分中非BIT所共有的特征，對此筆者認為還要做出以下分析：

1.公共利益原則是征收的基本前提，否則征收便失去了其本質意義從而變為征收國為實現其他目的的手段。當中國投資者遇到東道國征收問題時，首先要分析該行為是否符合該國公共利益。雖然“國家對于什么是公共利益問題有著無限制的自由裁量權”②，但是從目前的國際化解決投資爭議的大背景下，征收國往往不是該措施性質的最終決定者，中國投資者應充分利用相關國際投資爭議解決機制爭取相關利益。

2.非歧視原則是征收的必要條件，不包括為擺脫殖民統治而采取的國有化措施。但是目前世界范圍內非殖民化基本不復存在，因此非洲東道國如果做出征收決定就必須以應征收的投資屬于相同或相似狀況為一項條件。

3.補償原則作為事后補救，是在征收行為發生后才能進行的，如果非洲東道國對中國投資者的財產予以征收，中國投資者有權要求東道國按照約定的補償標準對于征收的財產給予相應的補償。

（二）戰亂風險

“戰爭等軍事行動”包含不同國家、軍隊或團體、武裝部隊之間的戰爭或武裝。眾所周知非洲國家的政治和社會形勢在世界范圍內屬于最不穩定的國家，戰爭內亂頻發，宗教沖突不斷，恐怖主義盛行，埃及、蘇丹、利比亞相對嚴重。因此，中國投資者在這些國家投資時往往遭受戰爭帶來的嚴重損失，保護中國投資者在這些國家的投資變得尤為重要。

（三）金融匯兌風險

金融匯兌風險，一般包括兩種情形，即限制將本地貨幣兌換成硬通貨以及限制將硬通貨轉移出境。

出現金融匯兌風險的原因一般可歸于兩個方面一是東道國處于本國的外匯需求，故意使得外匯繼續留存本國；二是東道國低下的工作效率，未能在規定或投資者要求的時限內完成投資或利潤轉移出境。在實踐中，很多發展中國家出于對外匯資源稀缺性的認識，實行重商主義的貨幣政策，外資只進不出，或接受外資盡量放寬條件，但資金出境時則設立種種障礙。同時，第三世界國家尤其是非洲等國的金融制度不夠完善，沒有建立信用證交易，貨幣制度也極其不穩定，這也加大了發生匯兌風險的可能性。由于財政實力有限，部分國家財政擔保有效性不足，受國際商品價格波動和外匯儲備水平的影響，外匯限制的發生成為常態。

（四）政府違約風險

當前中國在海外投資中還面臨一種新型的違約風險，即東道國有關政治體制及法制不夠健全等因素的影響下，投資者與東道國政府簽訂的投資合同因涉嫌惡債或涉及賄賂被認為應歸于無效，這種情況在對非洲地區的投資較為集中。目前，國際法對于東道國違約采取的基本立場是：專斷性或歧視性地廢除投資合同的行為屬于非法行為，國家應當承擔相應責任。

三、完善我國海外投資保險制度的建議

（一）完善海外投資保險代位求償模式

所謂海外投資保險代位求償權，是指政治風險承保機構在向投保人支付保險金后，代位取得投保人有關海外投資的一切權利，包括有關資產的所有權、債券、索賠權等，向東道國進行索賠。代位權是聯系投資國與東道國的橋梁，是海外投資保險制度由國內法層面向國際法層面，由私法機制向公法機制轉化的重要步驟。

1.發達國家有關國際投資保險代位權模式的比較

一是以美國為代表的雙邊模式。雙邊模式的有點在于它以BIT為依據，最方便達到投資者以及保險人的風險預期，最大限度的降低投資風險。其缺點主要表現在以下兩點：（1）BIT內容有限。BIT多為美國政府與投資東道國就OPIC方案如何予以操作的程序性協定，并未對OPIC方案如何具體操作做出協定。（2）BIT數量難以周全。簽訂BIT一般要雙方逐一談判進行，因此幾乎無法做到與所有有投資關系的國家都訂有BIT。當美國投資者在與沒有與美國簽訂BIT的國家進行投資時，將不具有投保資格。

二是以日本為代表的單邊模式。它不以同資本輸入國訂立BIT為法定前提，而是根據國內法的規定適用海外投資保險制度。其優點在于海外投資保險制度的適用范圍不受限制，任何投資者都可享受國家保護，有利于促進本國對外投資的發展。但是也具有以下2種明顯缺點：（1）加重了本國國際投資保險機構的風險負擔。如果風險發生在尚未與日本簽訂BIT的國家，本國保險機構在對投資者進行賠付后，很難行使代位權。（2）容易將經濟問題轉化為政治問題，不利于投資爭議和本國外交政策的順利實施。

三是以德國為代表的混合模式。同時采取雙邊保證制與單邊保證制，其海外投資保險制度的適格東道國原則上應是與本國定立有BIT的國家，但這并非必要和絕對的條件，如果經有審批權的部際委員會作出例外許可后，也可對在投資環境較好的東道國投資的投資者承保。混合模式的優點是結合了雙邊和單邊兩種模式的優點，兼顧原則和靈活性，也同時考慮了本國投資者的海外投資需求以及平衡國內投資保險機構的風險。但其缺點在于對審批機構的分析很判斷能力提出了很高的要求。

2.中國海外投資保險代位權模式及其思考

但是，中國國內無論是法律層面還是法規層面，都很難尋找有關國際投資保險代位權的模式問題，而上述主要資本輸出國有關國際投資保險代位權的規定各有利弊，中國應從本國國情出發再進行相應的借鑒，從而選擇適合國情的代位權立法模式。筆者認為雙邊模式相對來說更加符合我國國際投資實情，建議以此為代位權立法模式取向，通過將國內法與國際法制度融為一體，有效增強對外投資中的風險控制。當然，雙邊模式有其不足之處，上文已予以概述，為此中國政府應當加強兩方面的推進力度，一是繼續加強與相關各國進行BIT的談判和簽訂工作，使BIT盡可能多的覆蓋有中國投資者海外投資的國家，為通過BIT行使代位權莫定基礎；二是使已簽訂的BIT盡快批準生效，比如中國雖與非洲各國已簽訂BIT為33項，而其中已生效的BIT僅為17項，生效BIT數量少使雙邊模式的適用大打折扣。此外，中國還應重視并借鑒混合模式最大的優勢，在“中國信保”今后進行專業化審批改革后，應建立相關部門對與尚未簽訂BIT國家的投資者進行承保，這樣可以有效彌補雙邊模式的不足之處。

（二）整合與優化海外投資保險體系

1.適時調整保險范圍

根據國家發展改革委和中國信保發布的相關信息表明，中國信保承保境內投資主體因征收、戰爭、匯兌限制和政府違約等政治風險遭受的損失，但并沒有對上述險種做出具體規定。發達國家普遍對投資保險險種的界定全面而詳盡，對于不予適用的例外情形也規定的周到而合理。如美國有關征收的規定，不僅通過《對外援助法》進行規定，OPIC保證合同還對征收行為做了更為詳細的規定。因此，參照有關做法，我國保險品種也應進行適時的調整，如明確將政治暴力風險納入保險范圍，對間接征收作出更為明確的界定。同時，還應明確限定不予承保的政治風險，降低風險發生幾率。

2.注重保險利益原則

無論中國信保還是MIGA，都對申請保險條件做出了相應的規定，包括投資類型、投資時間、合格的投資東道國、合格的投資者等。合格的投資是取得承保和賠付的必要條件，即保險標的在符合投資者本國的利益的同時，還必須有利于東道國的經濟發展。就其實質內容而言，投資的內容必須符合以下要件：一是投資的經濟合理性及其對東道國發展所作的貢獻；二是符合東道國的法律，通常表現為投資者與東道國訂有投資合同，或東道國正式接受該項投資；三是投資必須與東道國宣布的經濟發展目標和重點相一致；四是東道國的投資條件下，包括該投資將受到有公平、平等的待遇和法律保護。這些規定不僅能減少保險機構所承保投資的潛在風險與損失，客觀上也更能確保投資的正當合法性，避免投資損失。

3.提升海外投資保險業務能級

“中國信保”目前的業務仍側重于與出口業務有關的保險，與對外投資有關的業務在公司中的業務量仍相對較低。造成這種情況的原因除政府工作業務量分布不均外，也與保險資金不足等因素有關。對此，一方面應根據中國政府財政收入不斷提高的實際，相應加大財政投入，確保與國際投資快速發展相適應的保險資本金，另一方面，也可借鑒OPIC的做法，適當吸收和擴大私人參股，建立資本來源多元化的資本補充機制，同時加強與普通商業保險機構合作，確保投資保險基金充盈可用。

[ 注釋 ]

①商務部條約法律司網站[EB/OL].http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2015-12-12.

②余勁松主編.國際投資法[M].北京：法律出版社，2007：290.