我國獨立董事制度之立法重構

摘 要：為解決公司內部人控制以及大股東操縱等問題，2001年8月通過證監會頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》獨立董事制度在我國正式引入。然而實踐表明，獨立董事制度在中國的實施效果遠未達到人們的期望，關鍵問題在于獨立董事制度設計的明顯不足，需通過立法重構讓獨立董事制度發揮作用。

關鍵詞：獨立董事；立法

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0059-02

作者簡介：高興（1992-），女，漢族，湖南長沙人，湖南師范大學法學院，民商法碩士。

我國作為大陸法系國家，傳統的公司法理論與實踐都將股東會視作公司決策機構并設置監事會，但隨著市場經濟的繁榮、對外開放格局的深化，英美國家的公司治理模式亦逐漸對我國產生影響，其中，獨立董事制度的引入曾被寄予厚望，通過專業的而區別于公司內部董事的獨立董事，以監督公司的經營，保護廣大投資者利益。

然而從該制度從推行之日至今，獨立董事從扮演“花瓶董事”到認為法律責任過重而“紛紛辭職”，一直廣受詬病。如何讓獨立董事制度這一“舶來品”在我國的水土環境上真正發揮作用，不僅要參考國外的經驗，更須結合我國的實際情況進行調整。本文擬從獨立董事的基本理論與國情出發，淺談獨立董事制度之立法重構。

一、獨立董事之概述

（一）獨立董事的認定標準

獨立董事的認定標準，亦即什么樣的人可以成為上市上柜公司獨立董事。美國法學所將獨立董事界定為與公司無“重要關系”（significant relation）的董事。而美國聯邦證券管理委員會（SEC）的認定標準如下：（1）在被選舉為外部董事之前的五年，沒有被該公司或其關聯企業聘用過。（2）在被選舉為外部董事之前的兩年，沒有在任何律所或投資銀行與該公司保持業務關系。（3）與該公司及其關聯企業的高級管理人員沒有比一代堂表兄弟姐妹關系更親近的血親、姻親和收養等關系。

我國關于獨立董事的認定標準亦否定了與上市公司工作人員、股東有血親、收養等親屬關系和姻親等主要社會關系的人士作為上市公司獨立董事，同時不能為上市公司或其關聯公司提供專業服務（如法律合規）的人員。另外，中國證監會認定的其他人員也不能成為獨立董事，給予了證監會一定的空間。

綜上，考察各國學界與管理機構對于獨立董事的不同詮釋，在獨立董事候選人的設置中，前提是要明確界限，首先必須是與公司的主要股東、負責人沒有親屬和社會關系的人，其次公司工作人員、公司經理，或者董事也應該避免。最后那些為公司提供服務的人，如律師、會計師等，也被認為涉嫌參與利益的傳遞，因此他們也被排除在獨立董事的選擇之外。

（二）獨立董事的權利與義務

就權利來說，獨立董事職權根據我國《公司法》規定，有對公司信息的知悉權、對關聯交易行為等利益沖突進行獨立判斷或審查、對董事和高級管理人員的提名及其薪酬進行把關，還有對公司戰略進行獨立判斷，提出咨詢與建議。

在義務方面，一般認為，董事負有忠誠義務和勤勉義務，獨立董事當然也不例外。當獨立董事違反上述義務時應承擔法律責任嗎？理論上來說，獨立董事屬于董事的一種分類，在義務和責任方面都應該與公司的內部董事一視同仁。然而，越來越多的人承認，獨立董事扮演著不同的角色，主要在于監督，責任過重只會讓有專業人員對獨立董事之位望而卻步。因此，有必要區分獨立董事與其他董事對公司決策的責任程度。

二、獨立董事制度存在的問題

（一）選任方式的缺陷

根據《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱“指導意見”），“上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。”①只要擁有1%以上股份即可提名獨立董事候選人，這似乎表明非控股股東，哪怕是股份比例極低的股東也有了提名獨立董事候選人之路徑，小股東有權將自己心目中的獨立董事人選上報股東大會。但是，“由股東大會決定”意味著還是決定權還是掌握在控股股東手中。因此，我國實踐中以大股東為主導的獨立董事提名選任機制已經被視作獨立董事制度充分發揮作用的障礙，大股東利用其對股東大會裁決權的獨斷地位直接選擇自己合意的獨立董事，侵害了中小股東的利益。由于大股東對獨立董事選任的絕對話語權，在此情形下，獨立董事完全或部分聽從于大股東，盲目擁護大股東所做的決策，缺乏監督的合理動因，甚至在公司因大股東的非法操作而瀕臨破產時，獨立董事也不會為中小股東利益發聲，只會主動辭職來逃避責任風險。

（二）薪酬待遇的不獨立性

《指導意見》規定，“上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制定預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露”。②可見，獨立董事與上市公司之間具有直接的經濟聯系，其報酬由上市公司董事會決定，報股東大會批準。經濟上的聯系嚴重影響了獨立董事的職權行使，即公司控制人有可能通過減薪或拖延薪酬發放等方式削弱獨立董事的監督。獨立董事的薪酬收入來源于受其監督的上市公司，這樣的薪酬制度使得獨立董事與監管的上市公司對象之間具有無法回避的直接經濟聯系，實際上獨立董事的經濟上根本無法與受監督方脫離關系。

獨立董事直接從受監督的上市公司處收到監督報酬，不利于防范道德風險的發生，獨立董事難以獲得行使監督權的有效激勵，對公司事務“無為而治”無法有效約束。總之，只要獨立董事的監督報酬直接由雇主分配，獨立董事的獨立性就得不到保證，獨立董事很難發揮有效的監督作用。

（三）獨立董事與監事會之間權利義務界限的模糊

在引入獨立董事制度之前，我國公司治理結構中監督權主要由監事會行使，這一結構來自于大陸法系的日本和德國，在監事會作用有限的背景下引入了來源于英美法的獨立董事制度。英美公司以董事會為中心，而我國引入獨立董事后依然保持著股東會中心主義的立法態度，導致了轉型時期公司治理結構處于監事會與獨立董事交叉并行卻效率不高的尷尬狀態，存在職能劃定不清、職權發生沖突等問題。例如，依照《公司法》規定，監事會或監事有參加董事會會議，檢查公司財務情況，對經理、董事損害公司利益的行為及時制止，提出召開臨時股東大會等權利。監督公司財務和董事與經理層的行為與獨立董事之間存在職權重疊與沖突。這一定義的模糊性使得獨立董事和監事可能對同一事項重復監督管理，也可能對同一事項相互推卸責任，逃避工作。同時也增加了監管企業運營的成本，降低了公司的運行效率。

三、獨立董事立法重構之建議

獨立董事實際上并沒有做到真正獨立，沒有真正與公司劃清界限。獨立董事的聘任由經營者決定，薪酬待遇由經營者決定，往往淪為經營者侵害小股東利益的幫手。只有將獨立董事的選派、聘任脫離公司而交給第三方，薪酬待遇由第三方發放，才能真正讓獨立董事與受監督方脫離經濟聯系。

（一）構建科學的獨立董事選派機制

在我國，目前的獨立董事直接選擇機制并不科學，完全取決于大股東之選擇，大股東可以提名、決定和更換符合其心意的獨立董事，因此無法保證獨立董事的獨立性以及保護少數股東權益。獨立董事制度產生于英美法系國家，英美國家的證券市場相當發達。在資本市場比較成熟的情況下，股權易于流通，上市公司的股權結構十分分散。同時歐美日韓有一種叫作投資股東的締約者，不參與決策僅作為財務投資人，他會持有這家公司相當數量的股權，享受投資經營的成果。由于股權結構的分散化和投資類股東的存在，獨立董事會將發揮非常重要的監管權力，使公司成為真正的獨立機構成為可能。但在華人社會的公司結構中，我國大陸地區控股股東一手把控股東會權力，港臺地區又以家族企業為主，缺乏這樣的投資類股東和中小股東利益保護之訴求，只要股權結構沒有重大改變的話，依然缺乏股權結構的分散化和投資類股東，生搬硬套國外的獨立董事制度難以真正發揮監督的作用。

在此背景下，獨立董事制度很難實現保護所有股東（尤其是中小股東）權益的初衷。為了解決這一制度的缺陷，我們可以通過建立行業協會等第三方機構，以接受上市公司委托的方式，來負責獨立董事選任，使獨立董事選任社會化，脫離上市公司的大股東，實現獨立董事的選拔機制的科學化。首先，設立獨立董事協會，通過建立行業協會這類第三方機構，起到人員選拔社會化、信用監督、行業管理規制的作用。行業協會完全脫離任何上市公司的控制，受中國證監會監督管理，作為重要的非政府組織（NGO）而存在。然后，獨立董事應當脫離與上市公司之間的直接合同關系，具有獨立董事資格的人員將人事關系轉入獨立董事行業協會，由獨立董事協會與上市公司簽訂協議，通過獨立董事的不同選擇機制選擇獨立董事進駐上市公司，并負責收集獨立董事的記錄和監督獨立董事工作。該組織直接對廣大股東負責，將直接強化對上市公司監督的針對性。

（二）設立獨立董事薪酬專門基金

為阻斷獨立董事與上市公司之間的直接薪酬聯系，由證監會或者獨立董事的行業協會設立并籌辦專門的獨立董事薪酬基金來支付獨立董事傭金，負擔證監會或獨立董事行業協會的日常管理和處理上市公司投訴與建議的成本。獨立董事從基金領取報酬，不再受制于受監督方，改變獨立董事從上市公司直接領取報酬的尷尬現狀，并實現獨立董事報酬的獨立性，進而幫助獨立董事行使權力。

（三）改進獨立董事與監事會職權分工

獨立董事與監事（會）的權職范圍有交叉并行的部分，如何實現兩者之間的聯動，必須明確其職權范圍與特點。通過對監事會與獨立董事法定職權中都包括了監督公司財務、監督公司業務活動是否合法合規。雖然職權有相近與重疊之處，但獨立董事與監事（會）行使權力的方式卻各不相同。獨立董事能夠在董事會召開時直接影響公司決策，而監事會則更注重于在事件發生后進行糾錯、救濟。建立靈活機動的獨立董事——監事會的聯動機制，能夠公司運作的不同時段發揮各自的優勢。在監事會與獨立董事并存的條件下，必須構建兩者聯動機制，而不是讓獨立董事與監事重復勞動、效率低下或者相互推卸責任。

從以上分析可以看出，只有獨立董事的選拔機制、薪酬機制、運行機制等方面得到全面提升與改進，才能充分發揮獨立董事在我國上市公司治理中的作用。

[ 注釋 ]

①證監會<關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見>第四條第（一）項.

②證監會<關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見>第七條第（五）項.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]李建偉.獨立董事制度研究[M].北京：中國人民出版社，2004.

[2]譚勁松.獨立董事“獨立性”研究[J].中國工業經濟，2003（10）.

[3]齊善鴻，李培林.獨立董事制度的缺陷及第三方法人設計[J].天津師范大學學報（社會科學版），2005（6）.