歧視性招聘廣告法律問題初探

摘 要：在求職過程中，花樣百出的歧視性招聘廣告不僅不利于勞動者求職，更是成為建設和諧社會之中的一股逆流。因此，應該從行政監管和法律規制方面解決歧視性招聘廣告問題，如明確歧視立法界定、設立專門反歧視機構、優化相關舉證責任制度等。

關鍵詞：反就業歧視；招聘歧視；法律規制

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0083-02

作者簡介：韋海蓓（1998-），女，漢族，河南新鄉人，華北水利水電大學法學與公共管理學院，本科在讀，研究方向：勞動與社會保障。

隨著社會經濟發展，社會職業呈現出多樣化特點，勞動者選擇職業的范圍也更加廣泛。從此角度看，勞動者就業困境似乎有所緩解。可高校擴招、進城務工人員增多等一系列趨勢使得我國就業形勢越發嚴峻。不容樂觀的就業形勢誘使就業歧視問題不斷升溫，招聘廣告上五花八門的歧視性條件無疑成了勞動者求職之路上的“攔路虎”。

就業市場之中，招聘歧視亂象不勝枚舉。由于就業歧視隱蔽性的特點，很多人會將招聘信息中的歧視性條款當做是市場實行“優勝劣汰”的一種手段。那么究竟什么是歧視性招聘廣告，招聘歧視行為是否屬于勞動監察范圍，對于此類問題法律并沒有一個確切的回答。由此看來，如何通過法律手段來規制歧視性招聘廣告是一個亟待解決的問題。

一、歧視性招聘廣告的認定

（一）歧視性招聘廣告定義

就業是民生之本，是社會穩定之基。我國《就業促進法》中第3條規定“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利”。但某些雇主在招聘廣告中設有歧視性條款是就業歧視的一種行為，損害了勞動者的平等就業權。若想界定歧視性招聘廣告，首先，我們要清楚就業歧視的概念。《消除歧視和就業公約》中對就業歧視的定義為：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會平等作用的任何區別、排除或優惠”。其次，就業是指“在法定年齡內有勞動愿望和能力的人所從事的為獲取報酬或經營收入而進行的活動”；而招聘“是人力資源管理的工作內容之一，過程包括發布招聘廣告、二次面試和雇傭輪選等”。顯然，招聘是就業的入門階段，從此意義講，招聘歧視屬于就業歧視當中的“入門歧視”。鑒于以上分析，筆者認為，歧視性招聘廣告是指具有招聘者基于應聘者身上特有的與所應聘職位無關的某些特性而被用人單位實施區別對待或者錄用限制條款的招聘廣告。

在理解招聘歧視的同時，我們應該認識到某些特定職位對就業人員進行區分和限制，但并不能被認定為就業歧視。對此，《消除歧視和就業公約》第1條中特別規定：“對一項特定的職業基于其內在需要的任何區別、排斥或優惠不應視為歧視”。另外，我國《就業促進法》中第27條第2款中允許用人單位在國家規定的不適合婦女的崗位上實行男女區別對待，第30條中規定了禁止傳染病病原攜帶者從事一些行業。除上述法律中規定的特殊情形之外，還有一些不應被視為歧視的情況，如：某劇組在招聘演員之時出于劇中情節需要而限定演員性別、年齡等。

（二）招聘廣告中歧視類型

1.性別歧視。我國傳統觀念中對女性性別觀念的看法使女性地位地下，而2016年開始實行的“全面放開二胎”政策更加劇了女性就業形勢的惡化。出于對女性生理特征的考慮，我國相關法律對女職工的“三期”都給予特殊照顧。鑒于此，部分招聘單位為降低勞動成本，往往要求女性勞動者“未婚”、“已婚已育”，或者直接規定招聘對象“男士優先”、“僅限男性”等等。

2.年齡歧視。隨著我國人口老齡化發展，招聘中年齡歧視問題白熱化。在國內各大報紙、期刊雜志、網站以及人才市場的招聘啟示中，經常性設有“限20-35歲”、“年齡30歲以下”等一系列年齡限制條件。

3.地域歧視。首先，我國采用城鄉二元化的戶籍管理制度，招聘單位考慮到城鄉求職者在多方面的差異后往往傾向于選擇擁有城市戶口的求職者，因此農村戶口的求職者在求職時容易碰壁。其次，在招聘過程中，用人單位有“本地保護主義”傾向者，會增設“本地戶口”之類的條件。再次，一些用人單位考慮到文化、語言、生活習性等方面因素會對少數民族的求職者產生歧視。此外，人們對某地區人群形成的刻板印象和“地域黑”現象有時也會成為招聘者地域歧視的理由。

4.身體狀況歧視。此類歧視的第一種表現形式是對一些病毒攜帶者的歧視。《消除歧視和就業公約》中規定用人單位招工，不得歧視傳染病病原攜帶者。但在實際招聘過程中，乙肝、艾滋病等病毒攜帶人群經常被設有“隔離帶”。第二種表現形式是對殘疾人群的歧視。眾所周知，有些崗位并不要求勞動者要四肢健全，但殘疾人群卻經常在求職道路上遭受冷眼。

5.外貌歧視。某些用人單位在招聘條款中設有相貌、身材、身高等條件，如“男性1米7以上，女性1米6以上”，而相關法律對就業歧視的定義中并未涉及容貌與形象方面的歧視標準。這些歧視條件不僅侵犯了勞動者平等就業權，有時甚至對勞動者人格尊嚴也造成了損害。

二、歧視性招聘廣告法律規制現狀

（一）立法層面問題

1.立法界定缺失。現行法律中對就業歧視范圍劃定過于狹窄，但現實市場中出現的招聘歧視早已突破了法律規定的幾種情形，如出現了外貌、性取向等方面的歧視。法律的滯后為許多招聘單位提供了可乘之機，導致招聘中歧視亂象百出。而且，法律對就業歧視概念的模糊界定也使許多司法和行政執法人員對就業歧視認定的標準難以達成一致，在實際案例的解決中難以得到一個統一的、科學的結論。此外，根據我國勞動相關立法，公務員或參照實行公務員制度的事業單位中工作人員、現役軍人、家庭用工和自然人用工等并不適用于勞動法，因此上述人群的就業歧視問題難以解決。

2.缺少專門性法律。除《勞動法》之外，《就業促進法》、《消除歧視和就業公約》、《殘疾人保障法》、《婦女權益保障法》等法律文件中均有涉及反就業歧視的內容，但這些零碎的相關內容并不協調，難以形成一個完整的理論體系，這無形中為歧視性招聘廣告的治理增加了很大的難度。雖然，《就業促進法》中對促進公平就業做出了相關規定，但只是停留在淺層次的規定，且它的目的在于促進就業，而我們需要一部專門的反對就業歧視，促進公平就業的法律。

3.法律責任規定缺失。我國現行法律中雖然對就業歧視做出了禁止性規定，但違法者應承擔什么樣的法律責任與后果，此項則是一片空缺。這無形中縱容了許多用工單位鉆法律的空子，做出歧視行為卻不用為此承擔法律責任。

（二）執法層面問題

1.招聘歧視行為未被明確納入勞動監察范圍。對于“招聘歧視行為是否屬于勞動監察范圍”這一問題，許多相關領域人員說法不一。在我國2004年出臺的《勞動保障監察條例》中，“就業歧視”這一項并沒有被明確納入其中，因此得不到重視。雖然任何公民都可以向勞動監察部門舉報用人單位招聘歧視現象，但一些勞動監察大隊一般不予受理。

2.相關執法機構的缺失。在就業歧視的治理階段，我國并沒有成立專門的反就業歧視相關機構，但“他山之石，可以攻玉”，國際上相關領域有許多可借鑒之處。如美國為規范就業歧視亂象，設立了獨立的聯邦機構——平等就業委員會，它在機構職責上包含有對招募和雇傭階段就業歧視現象的規制。除此之外，還有德國聯邦反歧視局，澳大利亞的相關平等機構（平等機會委員會或反歧視委員會），這些機構專門抵制就業歧視活動，有明確的職責和規章制度，并在法律實踐中取得了很好的成果。

（三）司法層面問題

1.舉證責任制度配置有待優化。我國民事訴訟中采用“誰主張，誰舉證”的責任分配模式。在招聘歧視案件中，由于用工單位的不配合，應聘者處于絕對劣勢地位，很難出示相應證據來證明自己在招聘中受到歧視的事實。

2.缺少公益訴訟機制。《憲法》中并沒有明確的反就業歧視的訴訟機制，再加之受害人維權成本高、訴訟結果不確定等因素，最終通過司法途徑獲得救濟的案例寥寥無幾。鑒于歐美等國的公益訴訟機制被廣泛地運用于保護多種弱勢群體以及其他社會共同利益，我國可以參照其訴訟模式。

三、完善對歧視性招聘廣告法律規制的建議

（一）明確界定歧視現象，設立專門反歧視法律。我國目前關于就業歧視的定義不夠清晰，這導致招聘歧視案例的審理結果易受執法人員主觀因素影響。此外，散見于不同法律之中的相關規定難以形成一個有機的整體。因此，制定一部專門的《反就業歧視法》是治理招聘歧視現象的基礎。

（二）明確招聘歧視行為應負的法律責任。在歧視性招聘廣告中，責任者應該包括廣告主（用工單位）、廣告發布者及廣告審批者。法律應規定，在招聘歧視案件審理中要根據案件特點，追究責任者行政責任、民事責任、刑事責任等多方面責任。

（三）將歧視性招聘廣告納入勞動監察范圍之內。目前我國各地區大多數勞動保障監察機構對就業歧視概念比較模糊，重視度不夠，因而對此方面投入有限，但也不乏有例外。如《黑龍江省勞動保障監察條例》第2章第9條中規定的勞動保障監察范圍包括“用人單位遵守有關婦女、少數民族、殘疾人、傳染并沒病院攜帶者等人員公平就業規定的情況”，以及《湖南省勞動保障監察條例》第2章第7條中規定了重點監察行為有“殘疾人可以從事的工種或崗位，以殘疾為由拒絕錄用殘疾人”，這些都體現了對招聘階段就業歧視現象的規制。筆者認為，各省將招聘階段歧視行為納入勞動保障監察范圍之內是必要之舉。

（四）設立專門反歧視機構。借鑒上述國外經驗，我國有必要成立反就業歧視處理委員會機構。成立此機構可以依靠明確的責任分工、規章制度、辦案程序等來高效處理招聘歧視問題。

（五）優化舉證責任制度，實行舉證責任倒置。我們在設置舉證責任之時要遵循最“適宜舉證原則”。很顯然，在招聘歧視案件中，最適宜舉證的是用工單位而不是應聘者。因此，必須打破訴訟法中傳統的“誰主張，誰舉證”原則，實行舉證責任倒置，將舉證責任劃分給用人單位一方。

（六）建立公益訴訟機制。鑒于上述他國先例，加之許多社會組織參與訴訟的積極性較高，先天條件優越，因此通過公益訴訟方式解決招聘歧視問題是明智之選。因此筆者認為，我國應該采納眾多學者建議，賦予公民公益訴訟權。

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