公證執業“五不準”后委托書公證審查之我見

2018-04-23 02:17:16張景華

法制博覽 2018年2期

摘要：2017年8月14日司法部下發《司法部關于公證執業“五不準”的通知》，通知要求不準未經實質審查出具公證書。這給委托書公證一直采用形式性審查的公證員帶來了一些困惑。筆者試著從自己對《司法部關于公證執業“五不準”的通知》的理解，就委托書公證形成形式審查的原由及如何進行實質審查、審查的邊界標準及對非法用途委托書公證的預防等方面談談自己的淺見。

關鍵詞：公證；委托；五不準；形式審查；實質審查

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0122-02

作者簡介：張景華（1978-），男，漢族，浙江蒼南人，法學本科，浙江省蒼南縣公證處，三級公證員，黨支部書記，研究方向：公證法學。

近幾年多地公證處相繼出現委托書公證把關不嚴，引發各大媒體的關注，對公證行業造成極其不良影響。司法部于2017年8月14日下發《司法部關于公證執業“五不準”的通知》（以下簡稱五不準）列舉了五項“不準”情況。其中第五項要求“不準未經實質審查出具公證書”。這一規定也否定了委托書公證的形式審查，要求委托書公證上也采用實質審查，一時間很多一直以來委托書公證按簡單的形式審查的公證員帶來困惑，開始糾結原來最為簡單的委托書公證，現在好像不會辦了，個別公證處還暫停了委托書公證的受理。那么委托書公證是否要實質審查？審查什么？審查到哪個程度？下面筆者談談自己的淺見。

一、要形式審查還是實質審查

以往公證實務中，往往是按照《公證程序規則》第38條的規定辦理委托書公證，即只證明委托人的簽名、指印和日期的真實性，對于委托書所涉及的具體內容只要不違反法律、法規等強制性規定即可，這就是形式審查。形式審查最基本的審查標準是看準“人”，它縮小了公證審查范圍。這種審查方式對于公證行業的發展不是一種健康積極的方式，必將損害公證的公信力，不是行業長遠發展的眼觀。

委托書公證的形式審查和實質審查一直以來是業內在探討和爭議的事，其中利弊專家學者也是仁者見仁，智者見智，其之所以會慢慢演化為多數人用形式審查而不用實質審查，是有原由的。對委托書公證的法條適用此前分為兩類，第一類是公證機構適用《公證程序規則》第38條規定，僅需要證明委托人的簽名、指印、簽署日期的真實性，不證明委托書內容，第二類是公證機適用《公證程序規則》第36條規定，不僅對委托人的簽名、指印、簽署日期進行證明，而且還需要證明委托人的委托行為。這兩項公證出證格式適用不同，第一類屬于形式審查，按司法部定式格式的第34式出具公證書，第二類屬于實質審查，按司法部定式格式第1式出具公證書。而中國公證協會《辦理房屋委托書公證指導意見》第5條規定，公證機構辦理房屋委托書公證原則上適用《公證程序規則》第38條的規定，僅對委托人的簽名（印鑒、指?。┖秃炇鹑掌谶M行證明，不對委托書的內容進行證明。當事人或者接受房屋委托書的第三人有特殊需要的，公證機構也可以適用《公證程序規則》第36條的規定，對委托人的委托行為以及委托人的簽名（印鑒、指?。┖秃炇鹑掌谶M行證明。由此可見，中公協會對委托書公證要求原則上進行形式審查，在特定情形下進行實質審查。這一規定，引導了公證員在辦理公證時多采用形式審查，少采用實質審查，實踐中往往造成公證員在辦證中避重就輕，采用更為方便效率的形式審查，導致第二類實質審查方式成為虛設。

“五不準”通知明確，不準未經實質審查出具公證書。要嚴格審查申請人的真實目的和公證用途，不得以簽名（印鑒）屬實公證替代委托公證。這一嚴格的規定，徹底的打碎了公證形式審查的可能性，排除了中公協《辦理房屋委托書公證指導意見》對第一類形式審查的適用，今后辦理委托書公證，只能適用第二類的實質審查。筆者認為，這一規定將委托書公證回歸到了委托公證的基本性質，甚至可以說是對以往實踐的錯誤和混亂的撥亂反正，這將有利于公證行業長足健康良性發展。

二、實質審查什么

實質審查要求公證員不但要審查當事人的簽名、指印和簽署日期，同時也要審查委托人的行為和委托書內容的真實性和合法性。首先要明確是否真人、真證，人證是否一致?！拔宀粶省币笳J真審查公證申請人身份。這不論是委托書公證還是其他公證事項，也不管是之前的形式審查，還是現在要求的實質審查，身份審查都是公證員必須認真履行的職責和義務。公證員應當切實提高履職責任意識，認真核對人員身份。在辦理委托書公證中親自核對當事人身份，利用現有的身份證識別儀識別身份證，利用與公安聯網的人臉系統比對人員身份，并且切實進行單獨談話，兩個以上當事人進行交叉談話，形成相互印證，如果這樣做還不能確定人員身份，必要時還要持當事人照片到當事人住所地實地核實。在把握當事人身份關上至少完成這些步驟，才能是真正的盡到謹慎職責。

再次是對當事人提供材料的審查。委托書公證進行實質審查后，當事人提供的材料必須進行核查。多數材料都要向外單位或是外地核查，影響了辦證效率也增加了成本，凸顯了實質審查相比較于形式審查的弊端。當事人進行委托，往往是由于時間、地域或是自己經驗原因才需要委托，如果委托比之當事人親力親為更為費力費時，則委托書公證的真正意義將無法發揮，這也與當事人的迫切緊急需求和當下的“效能革命”及“最多跑一次”的改革相沖突，公證行業必須要認真思考實質審查后委托書公證怎樣才能減少成本，提高效率。日前溫州市公證員協會做出了較大的努力，將溫州政府大數據引進公證業務辦證系統，公證員可以足不出門，查到當事人的婚姻、戶籍、死亡等信息，雖然眼下這個大數據還不是很完善，數據存在滯后、不完整，一些縣市的不動產等信息由于數據源等問題還不能查到，但相信隨著大數據的進一步聯網和更廣泛應用，公證的核查工作會越來越簡單。同時筆者也在此向同行們呼吁，在大數據還會實現全省或全國聯網之前，各地同行應充分發揮同行協作的精神，切實將其他公證處的委托協查案件當作自己處辦理的案件看待，及時核查回復，提高效率。

三、委托書公證的審查邊界

既然委托書公證要求進行實質審查，那么委托書公證的審查邊界是什么？筆者認為委托書公證的審查邊界是公證員應當、能夠、合理審查的廣度和深度。這里說的“應當”指的是委托書公證辦理過程中，公證員應盡的對于當事人的主體資格，財產權屬，意思表示是否真實、財產權屬是否受到抵押或查封等限制處分情況的審查。這里說的“能夠”指的是公證員具有專業知識、專業技能所進行的審查的廣度和深度。在委托書公證中，公證員已對當事人進行了單獨談話，兩名以上當事人間的談話也能夠交叉印證，又進行身份證識別和人臉識別系統比對后，還由于其他可能的原因仍然沒能識別出真人，造成真正當事人的損失要求賠償的，這就是能夠與不能夠的問題。這里說的“合理”指的是公證員在辦理委托書公證過程中，審查的深度廣度應在適當的范圍內，不能沒有限度的審查，例如委托領取畢業證書，沒有必要審查委托人是否通過畢業論文。

回答了什么是委托書公證的審查邊界，那么以什么確定委托書公證審查的邊界標準呢？《公證法》第2條規定，公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。真實性和合法性看起來是確定委托書公證審查的邊界標準。我國此前施行的《民法通則》55條和現行的《民法總則》143條都對民事法律行為有效的要件都作同樣規定，其中要件之一就是要求“意思表示真實”。但是要怎樣的真實，是客觀真實，還是法律真實？筆者認為，在委托書公證辦理中，應對這兩個真實區別對待。對于發生在當下的行為，是公證員能親眼所見和感知，例如在公證員面前簽名、捺指印的行為，這就需要公證員按客觀真實予以審查和證實。而對于發生在過去，是公證員無法親自眼見或感知的事實，例如委托書中的婚姻情況、房屋登記情況，只要證明的標準能夠達到高度蓋然性即可，沒有必要追求客觀真實，僅按法律真實審查和證明即可。委托書公證業務實踐中對于當事人持已簽好名或蓋好章的委托書到公證處申請辦理委托書公證，再由公證員與當事人接觸談話確認委托書是否由當事人于某一日期所簽署，這也是公證員對過去事情的確認，筆者認為這一類的委托書公證審查，也應歸集為法律真實的審查，同樣不能采用客觀真實審查。

四、預防非法目的委托書公證的措施

非法目的委托書，是一些人炒房避稅、逃避債務、高利擔保的工具。在委托書公證實務中應重視嚴格審查，避免這些非法目的委托書公證，以切實維護當事人的合法權益。

首先要認真審查當事人公證真正目的。公證員通過認真核查材料探究公證真正目的，每份筆錄都應對當事人辦證的目的進行詳實的審查和記錄。對于形式合法但真正目的存在不合法、不合理、違背社會公序良俗的應堅決予以拒絕辦理。其次要仔細甄別受托人身份，受托人是否為委托人的親屬關系，是否委托人和買受人具有實際的買賣關系等。對于委托人與受托人是親屬關系的應提供證明，必要時前往實地核查，對于已發生的買賣關系，可前往登記部門查詢存量房轉讓預告登記信息，或根據當事人提供的買賣意向書或草擬的買賣合同文書，與買受人進行談話了解核實。再次變敞口委托為收口委托。這里說的敞口或收口是指委托授權的大小，限制委托書的權限能有效防止非法目的委托書公證。除了“五不準”規定的“重大事項一次一委托”及“不得在委托書中設定不可撤銷”、“受托人不得代為收取售房款”外，還可以設定受托人無轉委托權、設定較短委托期限、設定買賣或貸款金額、限定買受人等方法進行權限限制，真正將委托權限的口收緊。只有讓委托書失去發揮非法作用的意義，才能有效防止委托書公證被用于非法目的。

五、結語

委托書公證作為業務量最大的公證業務之一，是對公證價值體現的最好宣傳。司法部定式格式將委托公證列入格式的第一式，也一定意義上說明了委托書公證的重要性。但要求對委托書公證進行實質審查，現有的委托書公證的定式格式非常簡單，而又不允許加注和提示，這樣不但公證書使用人難以真正了解公證員對于委托書公證的實質審查過程，而且委托書公證的真正價值和意義也難以體現。筆者希望能夠改革委托書公證的格式為要素式格式，針對五花八門的委托書明確普遍性審查要素和個案不同審查要求，從而使公證員辦理委托書公證更加有的放矢。