專利代理人訴訟資格思考

摘 要：專利訴訟能否準予專利代理人參加這個問題上，學術界觀點不一。主要是相關法律規范未能形成協調解釋，導致理論上存在分歧。然實務上，這種現象確實存在。故通過參考學者的觀點后，經過自己的思考和分析，提出自己的見解。

關鍵詞：專利代理人；專利訴訟；公民代理

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0193-01

作者簡介：劉建邦（1992-），男，漢族，湖南嘉禾人，湘潭大學，法律（非法學）專業研究生，研究方向：知識產權。

根據對學界一些觀點的分析和總結，我認為專利代理人代理專利訴訟符合目前的市場需求，尤其合理性和合法性，理由如下：

一、從事訴訟代理的合法根據

專利代理機構和專利代理人是專職從事訴訟代理業務的機構和個人，即他們是“以訴訟代理為業”的，這顯然與民事訴訟法語境下的“公民代理”大不相同，也不符合《律師法》第13條第2款“法律另有規定”的要求。[1]

這句話，我不贊同。根據《專利代理條例》第八條的規定，下列事務可由專利代理機構承辦：

（一）申請宣告專利無效，提出異議的有關事務；

（二）接受委托，提供專利代理人做專利顧問；

（三）申請復審或實質審查，負責專利申請，撰寫專利申請文件；

（四）提供專利咨詢服務；

（五）處理其他相關事務。

毫無疑問，上述事項都是由專利代理機構內的專利代理人經手操辦的。故上述事項才是專利代理人的本職工作，專利代理人是在完成好本職工作的前提下仍有余力的才會參與專利訴訟業務。他們并不是“以訴訟代理為業”的，就如“公民代理”一般，他們和公民一樣都是有自己的工作的，訴訟業務相對于他們的本職工作是偶然的、分散的和零星性。特殊之處僅在于他們的工作和專利訴訟都與專利相關罷了。

雖然上述法條中并未明文規定專利代理人可以從事專利訴訟業務。但《專利代理條例》第八條第六款規定的兜底條款，辦理其他有關事項。似乎為專利代理人參與專利訴訟留有余地。比方說，專利訴訟涉及的專利就是專利代理人申請的專利，那這算不算有關事務？

二、委托代理關系的建立與公民代理的要求

我認為因為專利代理人是先通過其所在的專利代理機構與當事人訂立委托代理合同后，再由專利代理機構派遣出庭參與訴訟。而否定其具有“公民代理”身份這種形式上的判斷是沒有意義的。

首先，無論當事人委托專利代理機構或直接授權公民辦理代理，代理專利訴訟的人都是未持有律師執業資格證的公民。在代理事務執行方面本質上并無任何差異。只是在責任承擔上有所差別。

然后，由專利代理機構接受委托有其合理性。其一，合同的相對性。當事人與代理機構簽訂的委托合同約束的主體是合同的簽訂方。代理機構作為一定的經濟組織，在預防風險，承擔風險上都有專利代理人不具有的優勢。故由代理機構來承擔合同可能涉及的責任更有利保障當事人的合法權利。其二，專利代理機構與專利代理人是勞動合同關系，存在管理與被管理的關系。專利代理人不僅需要遵守法律法規的規定，還得依照代理機構的章程行事，同時代理機構內部還有針對代理人的培訓、訓練等提升措施。通過代理機構的管理不僅能提高代理人的業務能力也能鍛煉代理人的責任意識，更好地為當事人服務，有利于形成有序的市場秩序。

三、由專利代理人協會推薦訴訟代理人與“相關性”要求

雖然由專利代理人協會推薦訴訟代理人不一定符合“相關性”要求，但訴訟代理人的產生并不是任意的。專利代理人協會與各級人民法院協同對訴訟代理人的資格進行審查和監督，其產生和運行是處于監管狀態的。而且，專利代理人協會有嚴格的規章制度和推薦程序以保障專利代理人的質量。產生以上爭議的原因在于《訴訟法》與《專利法》、《專利代理條例》未能有效銜接；二是《專利法》、《專利代理條例》不能很好地回應專利相關業務的市場需求。

四、職業化從事訴訟代理無悖公民代理“無償性”本質

專利代理人的訴訟代理不應當視為普通公民代理，不宜規定為非營利代理。立法機關有意允許具有特定專業身份的專利代理人從事專業的訴訟代理服務，并無不允許營利的初衷。如果不允許專利代理人營利，專利代理人得不到必要的激勵與回報，必然會缺乏從事這項業務的動力，將導致這一制度安排形同虛設。而且，專利代理制度在國際上也不存在免費代理或者公益代理訴訟的慣例。如，德國專利代理人當然地可以參加專利訴訟，美國在專利商標局注冊的專利代理人可參加專利訴訟。[2]

總之，專利代理人代理專利訴訟是禁得起檢驗的，市場需求和國家的法律、政策環境終會給出合理的答案。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]焦和平.我國專利代理人從事訴訟代理的合法性困境與出路[J].法商研究，2016.7.

[2]楚成.試論專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合理性和必要性[J].專利代理，2016.5.