商標近似判定方法的反思與完善

摘 要：現行司法實踐中商標近似判定的方法不僅脫離了市場背景，且沒有堅持以相關公眾一般注意力為標準的準則。為此我們可借鑒英美法系的做法，將消費者調查問卷制度引入。

關鍵詞：商標近似；判定方法；調查問卷

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0207-01

作者簡介：粟建權（1967-），男，漢族，湖南長沙人，本科，湖南云天律師事務所，律師，研究方向：民商法。

在商標侵權案件中，因商標近似導致消費者誤認的案件占有很大比重，為此在審判實踐中明確商標近似的判定標準尤為必要，但現行判定商標近似的方法存在著一定的問題，難以保障裁判的科學性和公正性，因此如何對其進行優化是我們需要思考的問題。

一、商標近似的概念

雖然我國理論界對商標近似的概念多有爭論，但在立法上已將其明確，即商標近似是指涉案商標在字形、讀音、含義、圖形或者其各要素組合后的整體結構相似，使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為兩者之間有特定的聯系。

二、商標近似判定方法的實踐問題

（一）脫離市場背景

目前，我國司法實踐中判定商標之間是否構成近似主要有三種方法，即整體比對法、要部比對法和隔離比對法。表明上看，通過運用上述三種方法，法官對涉案商標之間是否構成近似會有一個基本的判斷，但該結果是否正確有待考量。因為商標及商品的流通范圍主要集中在市場領域，涉案商標是否近似、是否會引起消費者混淆，都需要市場來檢驗。但上述三種方法都未對市場背景做出要求，所以說脫離了市場背景的比對很難保證結論的科學性。

（二）以法官自身標準代替相關公眾標準

最高院在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律問題的解釋》中明確規定，法官在審理案件時應以相關公眾的一般注意力為標準，然這一規定在司法實踐中卻難以得到真正落實。在“某牛”商標權爭議一案中，法官除使用三種比對方法外，還從商品的功能等多個角度對涉案商標進行了區分，并最終得出兩個商標可以相互區分的結論。

從整個案件的審理過程看，法官在主觀上力求實現判決的客觀公正，但實際上其所作出結論卻難以擺脫生活習慣、思維方式和專業知識的影響。但對于消費者來說，很多人都不具備法官這樣的專業知識背景，其對商標的判斷更直觀與感性，其不僅會忽視各商標之間存在的那可憐的差別，甚至對商品所屬類別的差異也難以區分，所以法官以自身標準對商標近似做出的判斷，無法保證符合消費者的真正想法，因此我們有必要采取一種客觀的方式，將“以相關公眾的一般注意力”這一標準落實下來。

三、調查問卷的引入

調查問卷出現已久，其是指向大眾發放并填寫的書面材料，通過分析其填寫結果，從而得出一定的結論。消費者商標調查問卷屬于調查問卷中的一種，只不過其主要內容與商標有關，以了解相關公眾對商標的認識。

要解決目前司法實踐中商標近似判定的方法的上述兩個問題，我們不僅需要將市場背景納入，還需要了解相關消費者對涉案商標的態度，而了解相關消費者的態度，就必須對其本人進行追問。對此，我們可借鑒英美法系的做法，將消費者商標調查問卷引入到商標近似的判定中。由于商標近似判定的實質條件就是消費者誤認，而消費者又是市場重要組成部分，通過消費者商標調查問卷這一方式不僅把消費者的意見反映出來，又可保證該意見不脫離市場背景，因此消費者調查問卷的引入可一舉解決現行商標近似判定方法中存在的兩個問題。

在英美法系，用消費者商標調查問卷來判定商標侵權也具有一個時間過程。美國作為消費者商標調查問卷的起源地，其最初也未將其作為證據引入到訴訟中，直到聯邦調查證據規則出臺后，法院才在Zippo案中將消費者商標調查問卷作為一項證據確定下來，并在此后逐漸成為認定商標近似的常規手段。

將消費者商標調查問卷的引入，不僅因為其可以很好的解決現行商標近似判定方法中存在的問題，更在于其在我國具有應用基礎。首先，隨著交叉學科的發展，社會學、統計學等學科在其他學科領域得到了廣泛的應用，這為消費者商標調查問卷的實施提供了技術保障。其次，我國已有采納消費者商標調查問卷的案例。在某文具有限公司訴某商貿有限公司商標侵權一案中，當事人為證明其商標在相關公眾中的知名度程度，就委托中介機構對相關公眾進行了調查，最終法院采納了其結果。該案例為消費者商標調查問卷的引入提供了經驗保障；最后，我國理論界對消費者商標調查問卷的大量研究為其實施提供了理論保障。

商標近似的認定不僅涉及到商標權人的合法權益，還關系到消費者購買目的的實現，為此我國有必要將消費者商標調查問卷制度引入到商標近似認定的程序中，以提高商標近似判定的科學性，并確保裁判結果真正實現客觀公正。

[ 參 考 文 獻 ]

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