法務(wù)視角下合同審查的“流程再造”

基于法務(wù)角度，合同審查的根本是協(xié)助企業(yè)實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的，在企業(yè)普遍追求管理流程再造的宏觀(guān)環(huán)境下，有必要對(duì)合同審查行為也進(jìn)行“流程再造”，以更好地符合當(dāng)今企業(yè)的需要

合同審查是企業(yè)法務(wù)的基本功。大多數(shù)法務(wù)都是依賴(lài)個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)，自然形成自己的合同審查方法。很少有法務(wù)會(huì)對(duì)合同審查的方法進(jìn)行反思。就連剛?cè)胄械姆▌?wù)專(zhuān)員或律師助理，面對(duì)合同審查，在經(jīng)歷了短暫的“無(wú)從下手”之后，似乎也會(huì)變得“輕車(chē)熟路”。合同審查的質(zhì)量如何、合同審查是否存在系統(tǒng)的流程，則不再過(guò)問(wèn)。

合同審查的一般流程

合同審查不同于合同管理。合同審查是對(duì)已有的合同或協(xié)議的初始文本進(jìn)行修改、補(bǔ)充與完善，最后形成合同定稿。合同管理是對(duì)合同定稿以及合同簽約稿進(jìn)行審批、簽發(fā)與流轉(zhuǎn)、履行監(jiān)督、文檔保管的過(guò)程。因此，合同審查的流程，不是合同管理的流程。這個(gè)就已有不少的專(zhuān)業(yè)人員搞混淆了。

大部分有關(guān)合同審查的書(shū)籍或文章，都會(huì)說(shuō)到合同審查的方法和流程。一般是這樣的：首先，了解合同的商業(yè)背景；其次，進(jìn)行合同的形式審查，包括合同資料的完整性、合同結(jié)構(gòu)的清晰性、合同語(yǔ)言的準(zhǔn)確性、合同格式的規(guī)范性、合同排版的美觀(guān)性等，也稱(chēng)為合同的表述問(wèn)題審查；最后，是合同的實(shí)質(zhì)審查，包括合同主體的合格性、合同內(nèi)容的合法性、合同條款的實(shí)用性、權(quán)利義務(wù)的明確性、交易需求的滿(mǎn)足性等，也稱(chēng)為合同的法律問(wèn)題審查。

以上方法和流程，基本覆蓋了過(guò)去所有的有關(guān)合同審查的觀(guān)察視角。這一種方法，可謂“屬性法”，即它將一份“完美的合同”應(yīng)該具有的屬性完整地列出來(lái)，然后要求審核者以這些屬性為目標(biāo)來(lái)審核合同。至于如何達(dá)到這些完美的目標(biāo)，以及這些目標(biāo)是否真的是企業(yè)的內(nèi)在需求，則無(wú)人提及。這種合同審查流程，看似“完美”，但因?yàn)榛卮鸩涣艘陨蟽蓚€(gè)問(wèn)題，其可操作性和實(shí)用性可見(jiàn)一般。其實(shí)，一份日常運(yùn)行的企業(yè)合同，是否真的要以滿(mǎn)足這些“完美”屬性為標(biāo)準(zhǔn)，還是存在其他更實(shí)在的目的，要建立在我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)合同審查行為的基礎(chǔ)上。

合同審查的行為反思

實(shí)踐中，合同審查人員的操作一般是，拿到合同先通讀一遍，然后逐條提出意見(jiàn)，或修改用詞，或調(diào)整順序，或刪除條款，或批注提示，最后將修改版發(fā)回送審人員或轉(zhuǎn)到下一環(huán)節(jié)。觀(guān)察這個(gè)行為，簡(jiǎn)單說(shuō)，其實(shí)質(zhì)是審查人員將待審合同與自己頭腦中的“合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)”進(jìn)行對(duì)比，如有偏差，則予以糾正。這種反思，其實(shí)是非常有益的。只是我們需要對(duì)這種“對(duì)比”再深入思考。

合同審查，是一種對(duì)比行為。那么，與什么進(jìn)行對(duì)比？如何對(duì)比？對(duì)比的尺度是什么？從這個(gè)角度細(xì)致考慮，我們便可進(jìn)行合同審查的流程再造。

首先，合同審查對(duì)比的是審查人員擁有的合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)。每位法務(wù)人員的頭腦中都會(huì)有自己的合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)。當(dāng)然，不同級(jí)別、不同行業(yè)的法務(wù)，其合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)完全不同。這里所說(shuō)的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)，包括合同法律知識(shí)、合同商業(yè)知識(shí)、合同技術(shù)知識(shí)以及對(duì)應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)和技能等。正因?yàn)槊课粚徍巳藛T的“系統(tǒng)”不同，其輸出，即合同審查意見(jiàn)，也就不同。例如，房地產(chǎn)行業(yè)的法務(wù)審核建設(shè)工程總包合同，可能得心應(yīng)手，但如果讓他審核一份互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的平臺(tái)合作協(xié)議，他可能就要撓頭了。非得先去了解相關(guān)知識(shí)，否則難以正常進(jìn)行。即便如此，其審核效果也僅會(huì)一般般。

其次，法務(wù)審查合同，是將待審合同所展現(xiàn)的結(jié)構(gòu)與模塊，與自己的合同知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)進(jìn)行對(duì)比。待審合同的結(jié)構(gòu)與模塊，是指合同內(nèi)容所體現(xiàn)的交易結(jié)構(gòu)（交易模式）和合同文字所體現(xiàn)的組成模塊。如一份買(mǎi)賣(mài)合同，其交易結(jié)構(gòu)為：存在一個(gè)買(mǎi)方和一個(gè)賣(mài)方，買(mǎi)方支付價(jià)款，賣(mài)方提供貨物。其合同組成模塊為：主體、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決等。對(duì)比，就是將待審的結(jié)構(gòu)與模塊，與系統(tǒng)中的結(jié)構(gòu)與模塊進(jìn)行對(duì)比。具體的操作，便是增、刪、改、退等。待審與系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)與模塊，兩者只要有任何一者不清晰、不明確，就會(huì)發(fā)生審核問(wèn)題。

最后，對(duì)比的尺度是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)需要，即合同的交易背景和商業(yè)目的決定了這種對(duì)比所應(yīng)達(dá)到的程度。合同審查的輸出意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)圍繞合同一方的商業(yè)目的而提出。在對(duì)比的時(shí)候，應(yīng)緊緊將合同的商業(yè)目的作為參照物，能實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的意見(jiàn)便是好的合同審查意見(jiàn)。這里，之前專(zhuān)家們所謂的“合法性、有效性”等屬性，已包含在審查人員的“系統(tǒng)”中，對(duì)比的過(guò)程中，便予以解決了。

那么，接下來(lái)的問(wèn)題便是如何提高這種對(duì)比的能力或效果。很顯然，答案一是提高梳理待審合同結(jié)構(gòu)與模塊的能力，答案二是加強(qiáng)審核人員合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)的自身建設(shè)。這便是合同審查的流程再造。

梳理合同的交易模式

合同交易模式由交易目的、交易背景和交易結(jié)構(gòu)等組成。交易目的和交易背景，是合同審查的基礎(chǔ)。如一份委托設(shè)計(jì)服務(wù)協(xié)議，約定乙方向甲方提供設(shè)計(jì)咨詢(xún)服務(wù)，但沒(méi)有約定設(shè)計(jì)成果的提交時(shí)間。作為甲方法務(wù)，如果不了解甲方所委托的設(shè)計(jì)項(xiàng)目目前因自身原因開(kāi)工時(shí)間未定等背景，其提出的“要求明確設(shè)計(jì)成果的提交時(shí)間”意見(jiàn)則會(huì)遭遇設(shè)計(jì)部的異議。

企業(yè)常見(jiàn)交易和合同，如日常采購(gòu)、銷(xiāo)售，法務(wù)已經(jīng)很熟悉了。在合同審查工作中，可能體現(xiàn)不出對(duì)交易目的和交易背景的熟悉的重要性。但如果是新的交易和合同、重大的交易和合同，則必須由法務(wù)通過(guò)主動(dòng)溝通去獲得相關(guān)信息。如缺少這一環(huán)節(jié)，哪怕具備再?gòu)?qiáng)大的“合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)”，審查人員都可能抓不到重點(diǎn)，甚至?xí)钢旅e(cuò)誤。特別是對(duì)交易目的的了解中，有的合同存在“表明目的”與“背后目的”的區(qū)別，必須同時(shí)予以甄別。

合同的交易結(jié)構(gòu)是合同的內(nèi)在邏輯，是判斷合同各方權(quán)利義務(wù)的主線(xiàn)。交易結(jié)構(gòu)也必須梳理。交易結(jié)構(gòu)不像交易目的那么千奇百態(tài)。基本的交易結(jié)構(gòu)就那么十幾種，復(fù)雜的或新型的合同，其交易結(jié)構(gòu)均可由基本交易結(jié)構(gòu)疊加、衍生而來(lái)。如一份股權(quán)收購(gòu)合同，其交易結(jié)構(gòu)可能包含了買(mǎi)賣(mài)、借款、擔(dān)保、委托等模式。作為買(mǎi)方，需要支付價(jià)款，配合變更與交接，進(jìn)行融資，遵守承諾等；作為賣(mài)方，需要辦理變更與交接，保證、授權(quán)，遵守承諾等；作為交易對(duì)象，是股權(quán)，一種非標(biāo)準(zhǔn)化的產(chǎn)品，其實(shí)質(zhì)是企業(yè)的資產(chǎn)與能力的組合，因此需要進(jìn)行盡職調(diào)查、協(xié)商談判。由此形成的交易結(jié)構(gòu)要素包括收購(gòu)比例、支付方式、資金來(lái)源、交易步驟、付款前提、退出機(jī)制等。

劃出合同的組成模塊

《合同法》第12條規(guī)定了8個(gè)合同的倡導(dǎo)性條款，任何一份企業(yè)的合同，總是由包括但不限于這些條款組成。相同性質(zhì)的條款組合在一起，便是合同的組成模塊。很明顯，合同的組成模塊概念比合同的倡導(dǎo)性條款要大。

不同的合同，其組成模塊不必然相同，依具體情況而定。除了倡導(dǎo)性條款組成的8個(gè)模塊以外，合同還可以有鑒于、承諾與保證、保密、不可抗力、通知與送達(dá)、適用法律、效力、附件、簽署、其他10個(gè)模塊。這些條款模塊，不是每個(gè)合同都必須要有的。缺少某一個(gè)模塊，只要不影響雙方意思的完整表達(dá)，也未嘗不可。這些條款模塊，也不是每個(gè)合同都整齊地歸為一類(lèi)，而可能散落在合同的各個(gè)條款之中，與其他模塊交織在一起。

例如，北京市建委、北京市工商局2017年5月修訂發(fā)布《北京市存量房屋買(mǎi)賣(mài)合同》（自行成交版，2017年），一共14條，分別是主體（主體模塊）、鑒于（鑒于模塊）、房屋基本情況（標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量模塊），房屋權(quán)屬情況（數(shù)量、質(zhì)量模塊），出賣(mài)人與買(mǎi)受人自行成交達(dá)成交易（履行方式模塊），成交價(jià)格、付款方式及資金劃轉(zhuǎn)方式（價(jià)款或酬金模塊），房屋產(chǎn)權(quán)及具體狀況的承諾（承諾與保證模塊），房屋的交付（履行方式模塊），違約責(zé)任（違約責(zé)任模塊），稅、費(fèi)相關(guān)規(guī)定（履行方式模塊），權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記（履行方式模塊），不可抗力（不可抗力模塊），爭(zhēng)議解決方式（爭(zhēng)議解決模塊），生效（效力模塊），附件及簽署（附件模塊、簽署模塊）等。

每一個(gè)合同的組成模塊自有其特點(diǎn)，把合同劃出以上所述的18個(gè)模塊，其目的有二：一是加深法務(wù)對(duì)合同的框架式認(rèn)識(shí)，并熟悉各模塊的標(biāo)準(zhǔn)化表述，以加強(qiáng)其“合同知識(shí)與技能系統(tǒng)”的能力。二是，幫助審查人員快速查漏補(bǔ)缺，將審查精放到那些反映合同目的的關(guān)鍵模塊上，以提高審查效率。例如，在標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款等已基本確定的情況下，重點(diǎn)關(guān)注履行方式、承諾與保證、違約責(zé)任三個(gè)模塊。在某合同交易之前發(fā)生糾紛、爭(zhēng)議的時(shí)候，就要重點(diǎn)關(guān)注通知與送達(dá)、爭(zhēng)議解決以及保密等模塊，違約責(zé)任模塊就得注意必須更加全面、細(xì)化和可操作。

增、刪、改、退

在了解合同交易目的，掌握合同交易交易，劃出合同組成模塊之后，對(duì)照自己的“合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)”便可著手具體的審查操作了。合同審查的基本動(dòng)作有增、刪、改、退等。

增，就是補(bǔ)齊合同條款。原因在于該合同存在漏項(xiàng)，可能是絕對(duì)必要條款，也可能是相對(duì)必要條款。如某合同約定，乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家有關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這里的問(wèn)題，就是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。建議改為：“乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家GB/T 35xxx-2015質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)承按照本合同第X條承擔(dān)違約責(zé)任。”

刪，就是刪除某些合同條款。原因在于該條違法、錯(cuò)誤、重復(fù)、矛盾、不可操作，等等。如很多格式合同中會(huì)約定免責(zé)條款，合同法規(guī)定如給對(duì)方造成人身傷害而聲稱(chēng)免責(zé)的條款無(wú)效。遇到這種條款表述，則最好建議刪除。合同中也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些對(duì)己方不利，強(qiáng)勢(shì)方以一種不對(duì)等的條件要求己方的條款，法務(wù)人員也可以直接刪除，除非雙方對(duì)此有更好的、更折中的表述方式。如某合同約定，甲方在收到乙方的付款通知書(shū)后如乙方無(wú)違約情形五個(gè)工作日內(nèi)付款。站在乙方立場(chǎng)，就要把“如乙方無(wú)違約情形”刪除。

改，就是修改合同的表述。這是最常見(jiàn)的合同審查動(dòng)作。原因在于合同條款不是完全不可接受，或者該條款模塊本應(yīng)當(dāng)存在，只是對(duì)對(duì)方的表述有對(duì)己方更為有利的表述。如某合同約定，“乙方同意并承諾，如果保密數(shù)據(jù)未經(jīng)甲方書(shū)面許可披露給第三方，所造成對(duì)甲方的直接損失經(jīng)第三方證實(shí)后，甲方有權(quán)通過(guò)法律途徑向乙方索賠”。站在甲方立場(chǎng)，可以改為“乙方同意并承諾，如果保密數(shù)據(jù)未經(jīng)甲方書(shū)面許可披露給第三方，所造成對(duì)甲方的損失，甲方有權(quán)通過(guò)法律途徑向乙方索賠”。

退，就是審查人員對(duì)合同進(jìn)行提示和建議，讓承辦人員核實(shí)、自行修改條件或重新送審。原因在于審查人員對(duì)待審合同存在疑問(wèn)，需要確定，往往用批注的形式表現(xiàn)；或?qū)彶槿藛T認(rèn)為不符合公司內(nèi)部規(guī)定而退回送審部門(mén)或合同存在基本交易結(jié)構(gòu)和流程都不清晰或矛盾的情況，需要法務(wù)與業(yè)務(wù)部門(mén)進(jìn)行重新梳理，再確定合同的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。如一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其目的是通過(guò)股權(quán)方式獲取目標(biāo)公司名下土地，在未對(duì)該土地進(jìn)行詳細(xì)盡職調(diào)查的情況下，這樣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是不宜簽署的。

增、刪、改、退作為合同審查的具體手段，仍應(yīng)圍繞合同的商業(yè)目標(biāo)，其尺度拿捏也同樣取決于對(duì)待審合同的結(jié)構(gòu)與模式的梳理，以及與審查人員的合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)。

進(jìn)行合同的能力評(píng)估

合同審查行為的核心是一種對(duì)比。將梳理出來(lái)的模塊與頭腦的系統(tǒng)進(jìn)行對(duì)比而得出的差異，正是合同的審查意見(jiàn)。不同的法務(wù)對(duì)同一份合同的意見(jiàn)之所以不一致，是以上所述的兩方面的不一致。梳理能力和系統(tǒng)能力都會(huì)產(chǎn)生差異，而合同審查的流程，就是基于提高這兩方面的流程而設(shè)計(jì)的。但實(shí)踐中，合同審查工作不是出具了審查意見(jiàn)就結(jié)束了，還必須讓該合同能用于履行，能經(jīng)受履行和糾紛的考驗(yàn)。故，為形成一套完整的合同審查流程閉環(huán)，我們還要進(jìn)行合同的能力評(píng)估。

合同的能力評(píng)估是在合同審查完、履行前，對(duì)合同的兩方面能力的檢查，包括履約能力以及勝訴能力。檢查是基于假設(shè)合同開(kāi)始進(jìn)行履約階段，依據(jù)合同記載，對(duì)方是否可以順利履行，己方是否可以順利履行，以及如果發(fā)生訴訟，己方的勝訴可能性。

履約能力評(píng)估，反映的是合同審查是否關(guān)注了合同對(duì)方的履約能力，以及己方內(nèi)部的履行流程。以終為始，可以讓我們重新審視一下我們的合同審查，是否真正能滿(mǎn)足合同簽訂的目標(biāo)。如果不能滿(mǎn)足，那么應(yīng)該可以回過(guò)頭來(lái)看我們的審查意見(jiàn)，是否仍存在這樣、那樣的缺陷，從而我們可以?xún)?yōu)化我們的審查意見(jiàn)。

勝訴能力評(píng)估，反映的是合同審查中的核心模塊，如承諾與保證、違約條款、爭(zhēng)議解決等是否正確地表達(dá)出來(lái)，是否全面地假設(shè)了各種情形。如果通過(guò)模擬合同訴訟，審查人員發(fā)現(xiàn)在違約金的設(shè)置上，即便勝訴了，但企業(yè)最初的商業(yè)利益也無(wú)法挽回，或者哪怕部分挽回，這就提示審查人員要重新修改違約金的計(jì)算方式，加大違約金的比例等。這種修改考量肯定會(huì)得到公司的贊許，最后也讓法務(wù)在面對(duì)合同訴訟時(shí)從容一些。