論民間法結構于司法過程的方式

高中意 王虹

摘要：在交往行動理論視野下，司法被認為是理性的、規范的溝通平臺，也被理解為主體溝通的過程。民間法結構于司法過程主要有三種具體方式，即作為司法裁判的規范依據、作為理解案件事實的社會依據、作為評價裁判結果公正性的參考材料。民間法結構于司法過程，是以其與國家法實現良性互動為前提的，要實現此種意義上的良性互動，就必須使二者在制度上相互支援，在功能上相互補充，在實現價值理念上相互協同。關注民間法結構于司法過程的具體方式，不僅能為當下的司法改革提供多元化的思路，也能擴展民間法自身的成長空間，進而豐富社會的制度實踐。

關鍵詞：民間法；司法過程；交往行動理論；國家法

民間法作為與國家法相對的規范體系，它在社會中常常以“活法”“行動中的法”的形式存在，因此，不管是否承認“民間法”這一概念，它都在社會中發揮著實際的效用。但民間法的作用也需通過一定的路徑實現，“事實上，民間規范的研究目的，大致有兩個路向：其一是把民間規范設法導入到立法活動中，從而使民間規范進入國家正式法律體制中；其二是把民間規范導入到司法活動中，從而使民間規范以輔助的方式進入到國家秩序的構造中”。所以，把民間法導入到司法活動中，也必須通過一定的具體路徑實現。現有的研究主要是以國家法為中心，強調民間法作為一種規范體系輔助國家法而能適用于司法，并且大都是作為裁判依據適用于司法，此處的司法活動是圍繞糾紛解決而展開的，民間法適用于司法也是為使糾紛得到充分解決。而在交往行動理論視野下，糾紛是因為社會主體之間交往失敗而產生，為使糾紛得以有效解決，就需糾紛雙方進行商談，以使沖突的交往恢復到平和狀態，司法的介入主要就是為糾紛雙方進行進一步交往提供一個規范的平臺。交往理性保障著上述交往的順利展開，而且交往理性不同于工具理性，它是一種全面的理性。所以，在一定程度上，現代司法是一種全面理性規范的權利溝通平臺。本文也正是在交往行動理論的視角下重新審視現代司法，并在此意義上探討民間法結構于司法過程的方式。

一、民間法與司法過程

民間法是與國家法相對照的一個概念，“可以這樣界定民間法：民間法是國家法的對稱，是國家法之外，用來進行社會控制和社會秩序構造的規范系統”。民間法導入到司法活動，也是為了實現其進行社會控制和社會秩序構造的功能，它的此種功能使得社會中存在不同的規范系統，也使得民間法生成之后能進一步作用于社會。雖然根據不同的理論。對民間法進入司法的正當性有不同的理解，但是這些理論所得出的理解，都是在民間法外部視角下對其進入司法的一種證成。事物相對于主體具有價值，主要是因為主體對該事物產生了需求，且不論此需求是否具有可替代性，但還因為該事物本身是具有被主體所需求的某種特性。因此，我們還應該從民間法自身尋求其進入司法的正當性。民間法自身的正當性也就是它自身所具有的被社會所需求的某種品質，即它是一種能進行社會控制和社會秩序構造的規范體系，要知道法律規定對主體需要的滿足狀況是法律效力在實體上的邏輯根據，民間法也不例外。民間法在實現社會控制和社會秩序構造中，不可能只是靠一種靜態的規范體系來完成，它是隨著司法過程的展開而不斷地通過各種具體路徑實現，進而使其結構于國家法的正式秩序中，并且，它在司法過程的不同階段以不同的形式出現。故此，民間法導入到司法中的“司法”應理解為“司法過程”，正如龐德指出的，通過司法過程適用的各種法令來確定在什么限度內承認與實現法律所承認的某些利益，進而實現法律的秩序目的，也即實現了法律的社會控制。

同時，在交往行動理論下，糾紛的產生是社會主體之間交往失敗的結果，為使糾紛得以有效解決，最根本的就是要為糾紛雙方創造一個繼續進行溝通的平臺。此時，糾紛雙方已經處于交往失敗的狀態，他們之間很難通過理性地溝通達成新的共識，就必須提供一個第三方的糾紛解決平臺，也即第三方的理性溝通平臺。司法是一種全面理性規范的溝通平臺，糾紛雙方在此平臺上繼續進行理性溝通，此時的溝通不是一次性就能完成的，是需要糾紛雙方主體不斷運用他們之間的理性進行反復地溝通，以使原有的交往失敗回復到正常狀態。在司法這個全面理性規范溝通平臺下，糾紛雙方通過理性溝通解決糾紛是一個動態過程，甚至是反復的過程。也正是在交往行動理論的視角下，我們把民間法所進入司法領域中的“司法”理解為“司法過程”，強調運用商談、溝通解決糾紛的過程性、動態性。從交往理性自身的特點出發，也應當突出司法的過程性。交往理性是言語性的且開放、可誤的，主體間的言語溝通必然是一個反復的、雙向互動的過程，此時的溝通是為了使原有的交往失敗恢復到正常狀態，雙方是在處于一個緊張狀態下進行溝通，任何共識的達成都必然要求有一個充分的溝通過程。同時，溝通是開放、可誤的，當新的證據、案件事實或是新的科學技術的出現，會使原有的溝通無法成立，甚至是推翻已經達成的共識，這也就會使雙方的溝通呈現一個反復的樣態。

此外，民間法是“結構于”而不是“適用于”司法過程。“結構”意指組成整體的各部分的搭配和安排。把民間法理解為結構于司法過程，是在交往行動理論的視角下，對民間法在司法領域發揮作用的一個新的定位。“結構于”是從內部視角強調民間法不是從外部對司法的一種支援，而是在社會主體日常交往中生成的一種規范體系，并在主體間產生交往失敗時，促使主體間的進一步交往，以使社會秩序回復到平和狀態。民間法自身的特性決定了它是“結構于”而不是“適用于”司法過程。民間法自其產生之時，它就是結構于社會主體交往中，當社會主體在交往過程中出現失敗的情形，民間法作為社會的一種內部規范體系，它應當也可以作為糾紛雙方處理交往失敗的一個備選的選項。因此，不僅地方立法具有日常生活取向，司法也能在日常生活中獲得資源。民間法也是在社會主體相互交往中自覺或不自覺逐步達成的一種社會共識，而糾紛的解決依賴于社會主體通過不斷地溝通、商談達成新的共識，民間法有助于社會主體間在已有的共識上達成新共識，此時的民間法必須結構于社會主體間的交往中。所有的這些民間法特性，都決定了它能夠結構于現代司法所構造的理性溝通平臺中，以這樣的一種方式促使社會主體間的理性溝通，不斷化解社會主體間的糾紛，最終實現其進行社會控制和社會秩序構造的功能。因此，有必要在交往行動理論視角下，對民間法結構于司法過程的方式進行進一步探索，我們為此做了如下的初步梳理。

二、作為司法裁判的規范依據

民間法作為司法裁判的規范依據，并不是指民間法可以繞過國家法而直接適用于司法裁判中，它必須是在國家法出現“缺位”時發揮作用。根據制度供給理論，制度供給不僅受需求與收益成本的影響，而且“在更大程度上受制于權力中心在既定的政治經濟秩序下提供新的制度安排的能力和意愿”，此時國家法的缺位，使得其不得不“讓位”，這就為民間法的“補位”提供了空間。具體而言，裁判者或是糾紛雙方在尋求不到能公平、合理解決糾紛的國家法規范基礎上，對民間法在司法領域的一種補位適用。作為區別于社會糾紛解決機制與私人糾紛解決機制的國家糾紛解決機制的司法，它所援用的裁判依據主要是國家法，這是它相較于其他糾紛解決機制的一個重要的優勢方面。正是因為在司法過程中，國家作為第三方的介入以及國家法作為裁判的規范依據，使得司法更具權威性，進而使糾紛雙方愿意通過司法途徑解決糾紛，同時也能夠幫助糾紛雙方有效地解決糾紛。司法過程的特性，決定了民間法只能夠作為國家法的補位規范適用。此外，民間法自身的特性，也使得其不得于繞過國家法而直接作為司法裁判的規范依據。一方面，糾紛雙方運用司法解決彼此之間的糾紛，往往是在利用其他糾紛解決機制難以解決糾紛后，而這些糾紛往往是以民間法作為裁判依據的，如果在之后的司法過程中仍然運用民間法作為裁判依據，那么就會出現裁判依據重疊適用的情況，這無益于糾紛的高效解決；另一方面，民間法往往沒有實現對社會主體權利義務的完整分配，也通常沒有國家強制力作為后盾，民間法避開國家法進行適用，就可能出現不公平或是得不到當事人遵守的狀態。即使是民間法補位適用于司法過程，這些適用的民間規范也必須具有活動性、可接受性、可訴性、權利義務的分配性、合理性的特征。所以，民間法在司法過程中，是在國家法出現缺位時對其進行的一種補位適用。

以上只是在一般意義上理解作為司法裁判的規范依據的民間法，我們還必須在交往行動理論視角下，對民間法結構于司法過程的這一具體方式進行理解、闡釋。上文也提及到，在交往行動理論的視野下，司法被認為是理性溝通的平臺，而在司法過程中主要是國家法發揮作用，為什么在國家法適用于司法過程后還需要民間法結構于司法過程？首先就必須從國家法適用于司法過程的缺憾說起。正如哈貝馬斯所言，判決應該既是正確的，同時又是自洽的，但在司法實踐中，沒有民間法的支援，通過法律常常難以實現判決的正確與自洽。此種意義上的缺憾，主要是國家法對理性溝通平臺的制度供給不足，進而導致糾紛雙方在此平臺上很難進行持續的溝通，形成新的共識；另外一種情況是國家法對司法溝通平臺提供了充足的制度選項，但這些制度選項本身與糾紛雙方的交往失敗之間存在著某種內在的緊張，使得國家法不能在司法溝通平臺上促成主體間的理性溝通、商談。我們把第一種情況下的國家法的缺憾稱為“規范上的缺位”，把第二種情況下的國家法缺憾稱為“效用上的缺位”，國家法在規范上的缺位與在效用上的缺位，都為民間法結構于司法過程提供了空間與可能性。

對于以上國家法兩種不同的缺位，民間法通過結構于司法過程對它們進行補位適用。當糾紛雙方在司法溝通平臺上，因為缺乏國家法的規范指引而難以恢復失敗的交往時，社會主體或司法裁判者可以從社會中尋求自生自發的民間規范作為繼續交往的規范依據，即糾紛雙方可以援用民間法作為自身權利主張的規范依據，司法裁判者也可以以民間法為規范依據作出裁判。通過一系列的規范進行編織的溝通平臺，司法才可能是理性的、規范的平臺，不管是國家法規范，還是民間法規范，它們都是從社會生活中經過不斷的總結、提煉而成的規則體系，是社會理性或國家理性的集中體現，以這樣具有理性特質的規范結構于司法過程，才利于主體間的理性溝通。然而，民間法所凝聚的理性與國家法所蘊含的理性具有質的不同。民間法的理性是其“凝聚”所成的理性，而國家法的理性是“蘊含”于國家法之中的。民間法是逐步在社會主體間的日常交往中形成的規范體系，它更多是在人們互動交往中自發生成的；國家法雖然在一定程度上也是考量了社會主體的需求，體現了社會整體的理性，但國家法所蘊含的理性大都是由立法機關經過篩選的理性，經過篩選、加工后的理性，不一定是社會理性最“純真”的體現，它已經成為了國家理性，它更可能與社會理性構成內在的緊張狀態。交往理性有一個很重的特點就是主體間性，強調主體間在交流、溝通中的積極性，糾紛主體的自身的理性對于雙方展開溝通必然會產生重大影響，如果司法的溝通平臺僅僅把國家法作為規范依據就使得主體間的溝通難以有效進行。而民間法本是社會理性的體現，它來源于社會主體間的交往活動，與糾紛主體間的理性具有天然的契合性，在司法過程中，以它作為國家法的補位適用規范，有利于消除糾紛主體間與國家法存在的某種沖突狀態，為他們進一步開展溝通提供更具規范性、更合理的平臺。

三、作為理解案件事實的社會依據

任何糾紛的產生都是基于一定的社會事實，糾紛雙方的交往失敗，也是在一定社會情景下發生的。正因為案件的事實是在基于特定社會背景發生的，糾紛主體間的一系列權利主張也是與社會生活情境密切相關。例如，在電影《秋菊打官司》中，主人翁秋菊與村長的糾紛通過國家正式法律制度解決了（程序意義上的解決），但秋菊要的“說法”卻沒能在正式法律制度中獲得。因而解決社會具體的糾紛，不僅要運用國家正式法律制度，還要在必要時適當考慮民間法因素，只有這樣才能真正做到“案結事了”。在司法過程中，裁判者就不得不從社會生活的具體情境中，尋求雙方主體權利主張的正當性，同時，雙方主體往往也是從社會具體的情境中論證他們所主張的權利的正當性。只有他們彼此之間的權利主張不斷被證明成立，并以此來推動司法過程的開展，這才能真正體現為權利而溝通的現代司法的樣態。交往理性所具有的言語性的特點，也是在權利溝通中必不可少的，糾紛主體間的言語往往承載著他們的權利訴求，通過言語的交流推進司法過程，以恢復失敗的交往。而且主體間的言語表達，也使得他們的權利主張與社會特定事實或具體案件的事實具有了某種勾連，正是因為此種勾連使得權利主張的正當性得以證明。

民間法作為理解案件事實的社會依據時，是怎樣結構于司法過程？民間法為糾紛主體理解案件事實提供某種基準。因為不同的主體對特定的事物往往有不同的理解，他們生活的社會環境、成長經歷等決定了此種不同理解的發生，此種不同的“前理解”是難以通過簡單的說理而變更。特別是在糾紛雙方交往失敗，對特定的事實發生爭議時，這些不同理解的差異更大，容易形成“公說公有理，婆說婆有理”的局面，不利于司法過程地推進。在交往理性視野下，強調通過主體間的言語互動而不斷消除分歧，但是還必須對主體間的分歧、不同理解有一個評判的基準，只有不斷在案件事實與評判基準的對照中，證成或證偽案件的事實，才能推進雙方的理性溝通，而民間法就是作為這么一個基本的評判標準而結構于司法過程。當然，這并不是說民間法是案件事實真偽的唯一評判標準，因為大部分案件事實，還是主要依靠各類證據對事實進行判斷。但這并不能否認民間法作為理解案件事實的社會依據的價值。在我國社會轉型時期，各類矛盾突出、社會糾紛劇增，法院常常是處于“案多人少”局面；即使是案件得到了國家司法的處理，但經常出現“案結事不了”的情形。如何破解這樣的時代難題？通過民間法結構于司法過程就是一個較優的選項，這也是民間法相較于國家法所具有的一個突出的特點。

具體而言，就是通過民間法結構于司法過程，因而使主體間在司法溝通平臺上的溝通，對某些案件或者是某些具體案件的事實具有一個良好的過濾作用。一方面，民間法結構于司法過程，作為案件事實的一個評判基準，能阻卻相當一部分案件進入到國家司法過程中來，特別是我國在實行立案登記制后，更加需要一種有效的機制對一部分案件進行阻隔，防止它們進入到訴訟中來。立案登記制實則是從以前的“先審查、后立案”變為“先立案、后審查”。立案后的審查有時需要借助于民間法的因素，而且審查后排出司法程序的糾紛也往往需要通過民間法予以解決。這并不是說就不處理這些案件了，而是通過其他一些方式處理這些案件。通過此種訴訟分流機制的創建，也有利于構建多元的權利溝通平臺，使其他糾紛平臺能夠協助司法溝通平臺發揮作用，就比如庭前調解、庭前和解等都是其他一些在司法溝通平臺上創建的新的溝通平臺。庭前調解、庭前和解常常是需要援引民間規范作為此時的規范依據。另一方面，對于一些疑難、重大的案件，即使是它們進入了訴訟階段，有時也需要通過民間法對一些案件事實進行快速地認定、理解。譬如在依據公平原則對糾紛雙方主體的責任進行分配時，就需要充分考慮到案件事實發生的具體社會情景，甚至是參考以往的相類似的案件裁判結果，也正是以往的相類似的案件裁判結果可以參考，那么糾紛主體在陳述案件事實、表達自我權利時，就有了一個大致的預判，使他們提出的事實更具針對性，進而促使主體間的高效溝通。

四、作為評價裁判結果公正性的參考材料

交往的失敗促使糾紛雙方在全面理性的司法溝通平臺上，經過恢復溝通、交流達成新的共識，案件裁判結果就是糾紛雙方在司法裁判者主持下達成的某種新的共識，按照此邏輯，糾紛雙方應該是充分信服他們所達成的新共識。在實際的司法過程中，裁判結果的作出或者是糾紛雙方新的共識的達成，都受著諸多因素的制約。即使強調糾紛雙方的溝通、商談在司法過程中的重要性，但一些外在的因素的介入，會使得他們的此種溝通對裁判結果的影響變得很小，特別是一些非法因素的介入更是能夠導致司法過程的轉向，比如輿論的誤導、裁判者的腐敗、程序違法等等。即使是通過糾紛雙方溝通而產生的裁判結果或共識，也需要進行一定的公正性評判，但我們這里主要談的是一種廣義上的公正性評判，即公正性的預判，以期通過此種公正性的預判，制約糾紛主體溝通中一些非法因素的不當介入，進而使主體間的溝通是充分有效的，在此維度上才能真正解決“秋菊的困惑”和“山杠爺的悲哀”。而且，我們這里主要也是討論民間法結構于司法過程，作為評價裁判結果公正性的參考材料，是如何制約或影響裁判者，進而在最大程度上保障司法裁判結果的公正性。雖然影響司法的因素很多，但民間法結構于司法過程對裁判者能夠產生較大的影響，而對于輿論、程序違法等因素產生的影響極為有限，所以這里不做過多的展開。

然而，結構于司法過程的民間法，是怎樣作為評價裁判結果公正性的參考材料而制約裁判者裁量權？糾紛雙方在司法溝通平臺的交流，是在裁判者的主持下進行的，甚至在具有職權主義取向的我國司法實踐中，裁判者在一定程度上主導了裁判結果的作出。因此，對裁判者裁量權的合理、正當的規制、限制是保證公正性裁判結果的關鍵所在。一方面，民間法結構于司法過程，雖然不是司法過程的主要規范依據，但在主體間的溝通過程中，能夠潛移默化地結構于訴訟過程的方方面面，最關鍵的是民間法往往凝聚了社會的基本共識，它是社會基本價值觀的制度升華。而民間法規范體系內蘊含了社會諸多的價值認同，這些價值認同已經是社會所認可了的，社會主體或多或少也對這些基本的價值理念、共識有了一定的認同，進而形成內心的某種確認，并以此自覺或不自覺地指導他們的行為。在司法過程中，糾紛雙方與裁判者所具有的這些相類似的被民間法所凝聚的基本價值理念、共識，也指導著他們的訴訟行為的作出；如果社會每一個主體對這樣的基本價值理念、共識的認識大致相同，這就會對裁判者的行為形成有效的規制，使得他們的行為必須是符合最基本的社會公平正義理念。

另一方面，有一些案件的一些事實問題涉及到十分專業的技術領域，特別是在科學技術飛速發展的今天，新的技術領域、新的技術成果不斷涌現，但因為這些新的技術剛剛出現，而并沒有充分的國家法對于這些新的技術予以規制或保護，裁判者或糾紛當事人如果援引國家法，勢必會導致不合理的裁判或使主體間的溝通無法進行下去，那么不得不借助于民間法來理解這些新的技術、新的領域，民間法甚至可以成為實現“技術治理”的一個合理選項。雖然整體上民間法的生成需要一個較長的歷史時期，但因為民間法植根于社會生活，它能夠在這些技術處于萌芽狀態時就對它們有了“制度的供給感”，實際上此種“制度的供給感”也是這些新的技術、新的領域的“制度的需求感”。因為這些領域的發展趨勢不明確，追求穩定的國家法難以回應這些領域的“制度的需求感”。這就促使了民間法的產生，最集中的體現就是社會中一系列的行業規范、技術標準等等。裁判者在處理專業性的案件時，首先必須對這些案件所涉及的一系列技術性事項有一個大致的判斷，而在沒有或沒有充分的國家法涉及到這些新興技術領域時，裁判者就有必要通過行業規范、技術標準等具體民間規則對這些技術做一個基本的判斷、理解，以期得出合理、公正的裁判。

五、結語

民間法結構于司法過程的這三種具體方式的實現，是以民間法與國家法的良性互動為前提，使二者在制度上相互支援，在功能上相互補充，在實現價值理念上相互協同。最終通過民間法與國家法良性互動，民間法結構于司法過程，實現糾紛當事人為權利而溝通的目標。更重要的是，糾紛當事人通過積極的溝通可以緩解他們之間以及他們與社會之間的緊張狀態，因為溝通在本質上就是主體間權利的表達，而在某種程度上，現代社會的權利來源于主體間的商談，來源于主體間的認可，規范的適用只是為了整臺主體間的權利表達。特別是民間法來源于社會主體的交往活動中，它更加有利于整合糾紛主體間的權利表達，促使他們達成新的共識，緩解社會矛盾，進而對社會秩序進行構造，并在交往行動中產生“社會空間”。同時，通過溝通、商談解決糾紛，注重糾紛主體的權利表達，有助于在司法過程中發揮糾紛主體解決矛盾的自主性，而民間法也是社會主體在日常交往中的權利表達的體現，把民間法結構于司法過程，從本質上講是把民間法結構于社會主體間的權利表達過程。因此，社會就是通過此種權利表達，實現社會秩序的新的構造和社會秩序的規范控制，在此語境下的社會秩序的新的構造與社會秩序的規范控制，是社會治理與社會自治的前提性條件。并且，在此過程中，社會主體通過民間法以及司法溝通平臺使權利得以充分表達，這有益于發揮社會主體自治的自覺性，我們把這樣的自覺性稱為社會自治的“主體自覺性”，并以主體自覺性實現國家權力與社會自治的勾連、整合，而通過民間法結構于司法過程，把國家權力轉化為社會自治的主體自覺性，實現司法對社會治理的權利供給。