孤兒作品保護研究

趙艷爽

摘 要：本文通過對孤兒作品的含義，形成的原因，以及對孤兒作品進行研究的必要性進行分析，并在此基礎上結合《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）的規定，就我國孤兒作品的范圍、使用主體、使用的前提條件、利用模式、使用方式以及使用費用提存問題等方面提出了幾項建議，希望可以對孤兒作品的研究略盡綿薄之力。

關鍵詞：孤兒作品；強制許可；提存；《著作權法》。

一、引言

著作權法實施以來，中國的國內形勢以及所處的國際環境都發生了較大的變化。科學網絡技術迅猛發展，數字化程度不斷提升，信息傳播速度進一步加快。隨著時代的發展進步和全球化的推進，對于美國和歐洲已經關于許久的“孤兒作品”問題，在我國理論界和實務屆也引發了很多思考和討論。2014年6月6日，國務院法制辦公室公布了中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿），該草案對《著作權法》的結構體例和權力內容等進行了調整，同時也涉及了孤兒作品的問題，但是該草案立法設計的科學性，配套的體例，以及實踐中的可操作性仍然有待進一步的討論。

二、孤兒作品的含義

“孤兒作品”并非是土生土長于中國的概念，確切的說，根據美國《2006年孤兒作品法案》議案和《2008年孤兒作品法案》議案，孤兒作品是指某一作品尚處于版權保護期內，特定的使用者想經由版權者的同意以及授權而使用該作品，但通過勤勉努力仍然無法找到版權人的作品。根據國際圖書館協會和機構聯合會（The International Federation of Library Associations and Institutions，IFLA）和國際語音協會（International Phonetic Association，IPA）的定義，所謂孤兒作品（orphanworks）是指在意在使用需要版權許可的作品時，無法定義、界定或者聯系相關作品合法持有人的作品。[1]根據我國《著作權法》（修訂草案送審稿）可以總結出孤兒作品的一些特征：1.孤兒作品是著作權保護期未屆滿的已發表作品。2.孤兒作品需符合下列條件之一：著作權人身份不明或者著作權人身份確定但無法聯系。

三、孤兒作品的形成

首先，1908 年伯爾尼公約取消了登記注冊等制度，直接著作權的行使不得設定形式要見的特殊的手續。作品自創作完成后即自動受法律保護享有著作權。我國著作權的立法規定：“中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。”《著作權法實施條例》第6 條規定：“著作權自作品創作完成之日起產生”。取消了上述形式要件，造成了一些著作權人身份不明的情況，導致孤兒作品的數量增加。除此之外，作品創作完成之后，由于時間過久或某些客觀情況的變化，導致著作權人信息或身份的變化，也造成了孤兒作品數量的增加。

四、關于我國孤兒作品保護的建議

（1）使用孤兒作品的主體

《著作權法》（修訂草案送審稿）第51條似乎并沒有對孤兒作品的使用主體做出規定，但是根據我國《信息網絡傳播權保護條例》第七條規定圖書館等“可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。”可見圖書館等為了公共利益，或以陳列、保存為目的行使職責而使用孤兒作品，屬于法定的合理使用范疇。51條的主要約束對象應當為在法定的合理使用范疇外使用孤兒作品的使用者，其中包括孤兒作品的商業使用者等。

（2）孤兒作品使用的前提條件

根據《著作權法》（修訂草案送審稿）第51條規定，我們可以就看出孤兒作品概念的核心部分為該孤兒作品的著作權人“身份不明或身份確定但無法聯系”，對于這一點，基本沒有爭議，然而難點在于如何認定著作權人“身份不明或身份確定但無法聯系”這一問題。如果認定的問題無法清晰的界定，且認定程序缺乏，則可能導致使用者以“無法找到”權利人為借口逃避義務的履行。51條規定使用者需“盡力查找”權利人，但是“盡力查找”這一規定過于模糊，缺乏具體標準和相應的配套細則則很難對使用者是否履行了“盡力查找”義務進行認定，而該條文很可能被濫用有損著作權人的權利。為了解決這一問題，我們可以采取“列舉式”立法，將具體的查找方式和途徑列明。第一，向版權主管機關提出書面查詢；第二，向相應的著作權集體管理組織提出查詢申請；第三，通過互聯網、數據庫等電子信息盡力查找；第四，對于以匿名方式出版的作品，需向出版發行機構提出查詢；第五、在全國性報刊和網絡媒體上公開征詢作者，法定期限屆滿后，仍未有結果。這五種途徑在邏輯上應為并且關系，即“盡力查找無果”應是窮盡上述查詢途徑仍然沒有結果。[2]

（3）孤兒作品使用費提存規則及費用使用規則

首先，對孤兒作品進行使用的公益性文化機構因法定的合理使用而免于提存使用費，但是對于法定的合理使用范疇外使用孤兒作品的使用者，其中包括孤兒作品的商業使用者等應當按照一定的方式，如按照一定期間內預期收益的一部分提存使用費。雖然這種做法的可行性還有待考證，但總能在一定程度上彌補對于著作權人權利的侵犯并初步緩解不公平狀況。此外，關于使用人提存的費用的使用規則，可以規定某以合理的期間，如歐盟規定為5年。在該期間內，如果孤兒作品的著作權人復出，則可以領取使用者提存的部分使用費，如果權利人未復出，則可以將使用費用于其它公益目的是事業。

參考文獻

[1] 趙力.孤兒作品法理問題研究——中國視野下的西方經驗[J]. 河北法學，2012，（5）.

[2] 董慧娟. 孤兒作品的利用困境與現行規則評析[J]. 中國出版，2010，（18）.

[3] 周艷敏宋慧獻.版權制度下的“孤兒作品” 問題[J].2009，（5）.

[4] 黃旭春.淺析美國2008 年孤兒作品議案[J].電子知識產權，2009（7）：33.

[5] 趙銳.論孤兒作品的版權利用——兼論〈著作權法〉（修改草案）第25條.

（作者單位：煙臺大學法學院）