論虛假醫藥廣告的法律規制

文 /李金璐 汪 琴

（作者：李金璐，浙江農林大學法政學院2016級學生；汪琴，法學博士，浙江農林大學法政學院副教授）

“廣告”這一詞語，在我國的《中華人民共和國廣告法》中是這樣規定的：“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動”。《中華人民共和國廣告法》第二條規定：在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。

廣告，是商品或者服務的經營者出于獲取利益的需要，而進行宣傳的一種重要營銷手段。在我國新頒行的《廣告法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》等相關法律中并沒有對此做出任何具體的規定，僅僅是列出了一些原則性的闡述。例如《廣告法》第二十八條規定：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告”。

截至2017年上半年，全國工商和市場監管部門共查處廣告案件1.12萬件，其中51.58%為虛假廣告，數量達5784件，占比創近年同期新高。其中，網絡是虛假廣告案件的主要違法媒介，占比高達47.56%，且增長較快，同比增幅高達172%。

一、虛假醫藥廣告的界定

就醫藥廣告來講，我國現行法律法規中目前僅有“藥品廣告”、“醫療器械廣告”、“保健食品廣告”等相關詞匯。但其實，醫藥廣告是藥品廣告、醫療器械廣告和保健食品廣告的統稱。由此，我們可以綜合現有法律為“醫藥廣告”作如下定義：“即醫藥產品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介直接或者間接地宣傳自己所推銷的醫藥商品或者所提供的醫藥服務的活動”。

與此相對，“虛假醫藥廣告”則是指對真實的產品內容進行夸張、虛假的語義敘述，容易引起消費者對產品信息產生誤解的違規營銷手段。包括兩個方面的內容：一是，產品的實際質量和與廣告所宣傳的內容、性質不相符；二是，指那些容易使消費者對產品的實際情況由生錯誤理解的。在《藥品廣告審查標準》也中進一步規定，藥品廣告中不得包含違背科學和事實地表明功效的斷言或者承諾。由此可見，不管是真藥好藥，以“假專家”忽悠消費者的行為，都為虛假廣告。

二、虛假醫藥廣告滋生蔓延的原因

虛假醫藥廣告的滋生蔓延狀況頻頻，這不僅嚴重侵害了消費者的合法權益，而且還擾亂了醫藥市場競爭秩序。面對上述危害，我們不得不深思虛假廣告滋生的緣由，以便確定與之相應的對策。具體而言，有如下三方面原因：

（一）國家醫藥廣告監管體制的缺失

當前，在我國醫藥類廣告的多環節的監管體系中涉及多個部門、機構，例如工商部門、衛生部門、中介機構、新聞媒體等，每一個環節與部門都有相應的職能與責任，但對這些環節一直缺乏有效的控制。歸納原因有三：

1. 審批與監管職能分離，造成監管乏力、信息滯后

依據我國相應的法律法規，對于醫藥廣告的監管主要歸屬兩個部門管理——藥品監督管理部門、工商管理部門。藥品監督管理部門進行監督檢查時，必須出示證明文件，對監督檢查中知悉的被檢查人的技術秘密和業務秘密應當保密。由縣級以上工商管理部門負責違法廣告的監督查處。醫藥廣告的監督管理部門雖然在醫藥申報、審批的過程中掌握了醫藥產品的真實信息，但對于醫藥經營者在廣告的制作、發布的過程中的具體行為和相關信息卻無法及時、準確地掌握，這就會造成虛假醫藥廣告監管乏力、信息滯后的現象。

2. 多重監管，造成監管脫節、效能削弱

一般情況下，在醫藥廣告的管理方面，其法定機關是工商行政管理機關，但是涉及醫藥的專業技術內容的出證者卻是省級以上（包括自治區、直轄市）的衛生行政部門。在監管方面，是由工商行政管理機關指導下級部門開展工作，再由衛生行政部門進行監管審核。然而，本該對違法醫藥廣告擁有懲處權力的衛生部門卻沒有法定的權力可行使，其最終決定權卻在工商行政管理機關。恰恰是這樣不合理的多重監督和管理，易使部門間權責分離、效能削弱。這種多頭監管的執法，很容易造成責權分離和監管不力的現象。

3. 監管體系缺乏有力的專業保障

當前體制下醫藥學專業的技術人員在工商行政管理部門的稀缺問題，無疑是我國監管部門面對繁多的醫藥廣告備案審批時存在的最大的難題。因此，對于一些要求較高的專業性技術性的醫藥廣告，監管人員缺乏專業權威的判斷力，難以對醫藥廣告的真實性和科學性做出合理判斷。在人力、物力因素的影響下，醫藥廣告的技術監察缺乏科學合理依據，使得監管體系缺乏專業性保障。

（二）醫藥廣告市場管理體系的不合理化

根據經濟學原理，人的經濟行為特征是在特定的約束條件下追求自身利益的最大化，其行為方式取決于既定的約束條件。作為“經濟人”的經營者（藥品生產者、藥品銷售者和藥品宣傳者）通過虛假宣傳醫藥產品來獲利，取決于既定的約束條件下這樣做的成本收益比。正是這些因素的影響，虛假醫藥廣告的市場管理體系（準入+監管）留有不合理化的弊端。

（三）經營者與消費者之間信息獲取渠道的失衡

在現實經濟生活中，由于社會分工的專業化，從事交易活動的雙方對交易對象以及環境狀況的認識存在一定差異性，這就會產生交易雙方主體之間獲取信息的不對稱現象。

對于經營方而言，其在制作電視醫藥廣告時通常奉行“中心主義”，即在廣告宣傳中偏向益處宣傳。作為“經濟人”的經營者（藥品生產者、藥品銷售者和藥品宣傳者），為謀取更高利潤，勢必會在宣傳醫藥產品信息時進行語義夸大化、絕對化的講述，博取消費者眼球。而對于消費者而言，由于產品知識的欠缺，專業認知能力有限，消費者對醫藥知識了解得十分有限，大多是通過電視醫藥廣告消費導向傳播，獲得一定的關于治療或用藥方面的信息。在較為復雜的醫藥產品信息面前，消費者面對經營者專營特定的商品宣傳時，往往難以對商品的真實信息做出準確而理性的判斷。消費者了解醫藥途徑的單一，也成為產生信息不對稱現象的重要因素之一。消費者往往都是通過電視廣告或網絡獲悉一些信息。而電視、網絡等媒介宣傳所存在的這種導信息向性和主觀性，使得它不可能完全地處于一種客觀的角度去宣傳一項產品，它是有經營者盈利目的的導向所在的。恰恰是這種單一又具有導向性的宣傳形式，使得消費者更容易上當受騙。

三、加強我國醫藥廣告法律規制的建議

綜上所述，基于消費者獲取信息的不對稱、政府監管體制的諸多缺失，虛假醫藥廣告在我國大肆蔓延。為有效防止虛假醫藥廣告的侵害，本文針對虛假醫藥廣告產生的特點，結合我國醫藥市場的現狀，提出以下幾點建議。

（一）明確虛假醫藥廣告的認定標準，確立醫藥廣告代言專家的資質核準制

國家應加強立法，逐步完善認定虛假醫藥廣告的法律法規，做到對“虛假醫藥廣告”的認定具體化、標準化，為執法提供有力保障。因此，對于虛假醫藥廣告的法律認定，可有如下幾個具體的認定標準：1. 定位用詞絕對化、夸張化。醫藥廣告夸大其詞，使用一些絕對化的語言，增添夸張性的修飾的，可認定為虛假醫藥廣告。例如：“最好的”、“國家最高級新藥”、“世界級效能好藥”等。2. 療效詞語非專業化。醫藥廣告中出現非專業化療效用語，不具科學性和可行性的，可認定為虛假醫藥廣告。例如：“全面徹底”、“攻克”、“根治”、“藥到病除”、“一針見效”、“無任何毒副作用”等。3. 數據、承諾、榮譽虛假化。醫藥廣告在媒介平臺上所做出的“誘人”承諾，欠缺真實性和可信度的，可認定為虛假醫藥廣告。例如：“簽約治療”、“保險公司保險理賠”、“無效退款”、“有效率100%”、“榮獲世界級最高獎項”、“先試后買”等；4. 消費者的誤解率高。醫藥廣告使消費者容易誤解商品的真實信息，從而影響其購買的，可作為一種認定的適用情況。

確立醫藥廣告代言專家資質核準制度，在一定程度上可以減少消費者對購買虛假醫藥產品的錯誤傾向性。首先，對于代言專家而言，他需要通過一定的專業知識的考核，具備一定的專業知識能力，能夠對其所代言的醫藥產品進行專業角度的分析和界定。其次，代言專家在考核通過后，要接受定期的專業知識培訓，跟進醫藥發展進程。最后，代言專家要對其所代言的醫藥產品承擔相應的法律責任，做到權利與義務的相對統一。核準醫藥廣告代言專家的資質認定，提高醫藥廣告專業性和科學性的同時，也有利于醫藥廣告市場真實有序地發展。

（二）完善政府監管機制，明確各部門間的權責

考察我國在醫藥類廣告發展方面的實際情況，依據國情建立相關的醫藥廣告監管機制，明確政府各部門間權利與職責的分配問題。我們不妨借鑒國外的一些有利經驗，將我國醫藥類廣告的審批權和處罰權集中化，交由一個法定部門，對醫藥類廣告進行有序化、集中化的監督和管理。比如，在法國，政府部門對于廣告的監督和管理實行發布前審查制度，未經政府部門批準的廣告，一律不得發布。與此同時，廣告審查機構還可以受理消費者的投訴，一經受理，即傳有關當事人，并就違規情況追究廣告主的責任。綜合考慮現有情況，針對此前出現的審核監管缺乏專業性的情況，最好能將廣告的審批權和處罰權集中于衛生行政部門，由衛生行政部門的專業人員對醫藥廣告做專業化、整體化的系統審批與監管，并且強化工商行政部門的監督管理。審批與監管職能的集中統一，可以有效提升政府部門的監管效能，減少執政環節的資源浪費。

目前我國對于醫藥類的廣告主要采取事先審查制度，但是卻缺乏針對特定媒介（如電視、報紙、雜志與廣播）的發布前審查制度，行業自律意識差、監管機制又不健全，從而容易導致虛假醫藥廣告現象的滋生蔓延。

因此，建立廣告利益鏈條主體的自律機制，以及廣告行業協會自我監督的管理機制，也是對醫藥廣告在監管力度上的有力加強，從“多重監管”向“多方監管”轉變，全面多樣地審核、監管醫藥廣告的宣傳。

最后，建立有效的社會監管機制，建立媒體平臺的責任追究制度，建立廣告市場信用監管體系。對于媒介平臺上宣傳醫藥廣告的負責人，采取責任追究制度，明確權責，實現權利與義務的統一規范。在利益鏈條上對廣告市場的各方主體進行信用評估，不同信用額度劃分不同的經營準入等級，淘汰可信度低的醫藥經營者與媒介平臺，有效推動醫藥廣告市場的有序發展。

（三）因地制宜，確立廣告市場準入標準

首先，打破地區懸殊和市場失衡現狀，規范廣告準入標準。在不同地區內，根據各地經濟發展水平以及當地媒介的運營程度，施行不同等級的廣告準入標準。因地制宜，規范廣告收費與準入門檻。這一舉措是為了通過政府的公權力去靈活統一規范，使得醫藥廣告經營者在有限條件下，不失媒介權威性的同時，增添科學導向的可能性。其次，在法律上給予媒介平臺，在醫藥廣告上的質量保證義務。準入醫藥廣告的媒介平臺必須擁有具備專業醫藥知識的醫藥類廣告技術核準的工作負責人員，對即將準入并播出的醫藥廣告作規范化、嚴謹化的審批和監控。而這些技術審核人員，是需要國家專業部門審核，對其資質進行法律認定的。這樣既能有效解決媒介平臺專業性不強的問題，又能在一定程度上規范醫藥類廣告的信息傳播，從而平衡利益鏈條上的經營者與消費者之間的信息收益度。最后，媒介平臺要擔負起嚴格把關的責任，對醫藥類廣告的信息傳導進行有效篩選，根據醫藥產品的真實性和科學性，進行有選擇地剔除違規違法的醫藥廣告。通過規范篩選，減少醫藥經營者“中心主義”傾向，充分發揮媒介平臺的信息導向作用，給予消費者在信息收取方的利益保障。