首要解決董事會“形式化”

范健

從中世紀類似合伙的組織形式發展到現代公司形態，公司的治理結構發生了巨大變革，從世界范圍來看，董事會是現代公司制度的核心內容之一，高質量的公司依賴于高質量的董事會，已經成為公司實務和理論的共識。了解董事會是走向高質量董事會的基礎。為什么需要董事會？20世紀中葉以來，世界范圍內普遍出現了加強董事會權力的趨勢。這盡管與伴隨生產方式變革，體量龐大且股權分散的大公司不斷增加的實踐需要存在關聯，但更重要的是，董事會制度是現代公司制度得以維系的一大支柱。

獨立人格和有限責任是現代公司的兩大特征。就獨立人格而言，公司作為法律擬制的產物其本身難以自動產生獨立的意思，必須借助一套機制確保公司可以產生獨立自主的意思而不受股東、管理者個人意志的不當干涉，以維護公司的獨立人格。而按照相互制衡原理設置的董事會制度，就擔負起了維持公司獨立意思表示的使命。就有限責任而言，有限責任的出現最早是商人內部的協議安排。以投資為業、只想坐收利潤的資本家面對無限責任望而生畏，于是通過協議安排以放棄經營控制權為代價換取有限責任。有限責任從來都不是孤立存在的，不管是早期商人之間的協議還是后來的國家特許都帶有強烈的權利交換的屬性，在現代公司法上，各國通過公司治理結構等配套制度對有限責任予以平衡和制約。因此，董事會制度另一個重要的制度功能，就在于通過對股權權利行使的干預，避免有限責任可能引發的利益失衡。

避免董事會“形式化”是董事會制度的核心。董事會制度在公司法上具有深刻的制約意義，特別是在現實中公司主體地位弱化，各式“皮包公司”泛濫、上市公司概念炒作并淪為資本操縱工具的狀況下，發揮董事會的自我治理功能更具有重要的現實意義。然而就我國當下的現實而言，董事會制度任重道遠。我國公司法明確規定了董事會的地位和基本職責，但很多公司，無論規模大小，不同程度出現董事會的職能只停留在紙張上，公司事務往往由股東直接決定甚至從不召開董事會。即便上市公司設立了獨立董事制度，但實踐結果不容樂觀，獨立董事往往由大股東聘請，這種利益格局決定了獨立董事難以真正發揮監督作用。作為一種在西方探索了數百年的高效治理模式，董事會制度在我國事實上發揮的制度功能大打折扣，這不僅影響到單個公司的生存和發展，更影響到全社會生產效率的提升和良好商事制度的形成。因此，如何避免董事會“形式化”、確保董事會制度的功能得以充分發揮，是完善董事會制度中首先需要解決的問題。

推動社會創新是董事會制度的目標追求。公司是現代社會最為活躍的經濟組織體。公司的生產經營活動，將世界范圍內的生產與貿易提升到了新的水平，推動了世界范圍內的商事變革和知識創新。在現代公司制度下，隨著董事會與股東會的分離，事實上形成了股東層與經營管理層的分離的局面，作為公司的經營者，董事會無疑已經同全社會的知識創新聯系在了一起。推動知識創新不僅符合單個公司發展的長遠目標，更能為全社會大眾帶來福祉。為此，公司法在董事會的制度設計上亦應將推動社會創新作為制度的目標追求。通過諸如改變“股東會中心主義”傾向、賦予董事會更多的經營決策權限、在董事會組建上賦予公司更大的自主權等方式，建立靈活高效的董事會制度以推動社會創新。

董事免責機制是高質量董事會生存的制度環境。董事會是由董事組成的法定常設機關，董事的職責行使直接關系到整個董事會制度功能的實現。但在當下的董事會制度中存在董事的權利與義務失衡，直接影響到董事會制度功能的發揮。以上市公司獨立董事為例，我國證券監管部門規定，獨立董事應當與其他董事會成員承擔相同的責任，實踐中奉行的是嚴格責任、無過錯責任、連帶責任和擔保責任規則。但在實踐中，由于信息不對稱，大部分獨立董事很難真正全面掌握公司的運營狀態，加之獨立董事的報酬與非獨立董事存在天壤之別，如果讓其與非獨立董事承擔同樣的責任無疑是一種嚴重的權責不統一。過大的賠償責任將使得獨立董事的行為偏向保守化，不僅會影響公司的創新和發展，從長遠來看甚至可能發生獨立董事職務無人問津的情況。權利與義務的不匹配帶來的很可能是董事的不作為，過重的責任將嚴重制約社會創新的實現。因此，在董事會制度構建中必須妥善處理好董事的權利與義務關系，在規定董事勤勉義務的同時，通過建立董事免責機制、職業保險機制等維護董事的合法權益，構建權責統一的董事制度，構建董事會賴以存在的良好制度環境，以促進公司董事創造性地積極履行職責。