商業模式侵害行為的規制現狀研究

王錦杭

【摘 要】 自《反不正當競爭法》修訂以來，隨著互聯網競爭市場的逐步成熟，舊法對新型的不正當競爭行為難以做出有效規制，在對互聯網行業不正當競爭的實踐探索中，法院先后衍生出非公益必要不干擾原則等。而2018年修訂的《反不正當競爭法》，任然存在一定的局限。因此，文章建議在進一步的互聯網競爭市場保護中，將商業模式納入立法保護的視野中。

【關鍵詞】 《反不正當競爭法》 商業模式 互聯網競爭市場

一、前言

自1993年以來，我國《反不正當競爭法》生效已歷經25年。隨著經濟形勢的不斷變化，新型的不正當競爭行為開始出現，舊的法律難以對其作出有效的回應。前文已敘，在互聯網企業的競爭市場中，商業模式的優劣決定著企業競爭能否獲得競爭優勢。而以互聯網技術為基礎的，針對商業模式侵害行為又難以得到舊法的有效禁止。在2014年審結的“3Q”大戰中，針對騰訊提出的奇虎360侵害騰訊商業模式的不正當競爭行為，法院只能以《反不正當競爭法》第二條的原則性條款作為判決依據。這顯然既不利于維護法的安定性，也對新型的市場公平競爭秩序是一種挑戰。有鑒于此，2017年10月31日，中國反不正當競爭法（修訂草案）提請十二屆全國人大常委會第三十次會議三次審議，草案三審稿對于多個領域均作出修訂，其中在遏制電子商務領域虛假宣傳的條款著重進行了充實完善

二、新《反不正當競爭法》互聯網條款的分析

從新法三次審議的結果來看，該法具有重大的意義，對我國下一階段競爭市場的良性發展具有積極的規范作用。從法律整體來看，該法新增了運用互聯網不正當競爭的規定，反不正當競爭法正式將互聯網競爭市場納入競爭法保護，法律保護范圍相較舊法明顯增大。同時，新法的修訂非常注重時效性，對于互聯網不正當競爭糾紛較多的電子商務、互聯網平臺、互聯網軟件服務等多個領域都有所涉及。而從立法內容上看，該法新增內容對互聯網不正當競爭行為作出了有效的規制。其中，新法第五條混淆行為認定中增加混淆網站、域名、網頁的行為。新法第十一條規定：經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。這為法院定義自2014年“3Q”大戰以來層出不窮的，利用軟件評分系統惡意刷分，虛構差評的互聯網不正當競爭行為提供了法律依據。也從法律的角度維護互聯網企業吸引用戶輸入口的通暢性，間接降低了商業模式的侵害行為發生的風險。新法第十二條則規定了強制插入鏈接、誘導欺騙用戶卸載他人產品、惡意不兼容等行為認定為不正當競爭行為。同時不難看出，本次新法修訂以案例實踐為主的立法思路。參考2011年以來的“3Q”大戰、“3B”大戰等，新增法律規定的內容都非常具有針對性。“3Q”大戰中，奇虎360利用360軟件管家評分系統，將騰訊開發的一系列軟件評為一星級垃圾軟件，同時購買網絡惡意差評，這一系列行為使得騰訊軟件的用戶接入量急劇減少。雖然，從競爭手段與結果看，奇虎360的行為無疑構成了不正當競爭行為，但是由于當時《反不正當競爭法》的局限，為法院對這一行為的認定造成了一定困難。而新法第十一條規定就明確將這種行為認定為不正當競爭行為，為后續法院的審判工作提供了法律依據。

三、新《反不正當競爭法》與商業模式保護

雖然新修訂《反不正當競爭法》對互聯網不正當競爭行為做出了一定的限制，但列舉式的法律內容仍然存在一定的隱患。從不正當競爭行為的認定角度出發，要對互聯網不正當競爭做出全面的規制，就必須充分了解互聯網不正當競爭行為。競爭的本質是通過策略獲取競爭優勢的行為，而在互聯網競爭市場中這個策略表現為借助商業模式的競爭來獲得競爭優勢，而在互聯網競爭市場中商業模式的主要內容就是幫助互聯網企業解決如何吸收用戶、如何保留用戶與如何增值變現的問題。因此，所有在互聯網競爭市場中的不正當競爭行為都是圍繞商業模式展開的。這在眾多的典型案例中也有體現，例如依靠傳播惡意誘導信息、惡意不兼容、虛假評價等問題，本質都是侵害了競爭對手商業模式中吸引用戶的行為，甚至這種侵害行為變得越來越有針對性，上海幻電科技有限公司經營的bilibili視頻網站就已經出現了通過有組織的惡意彈幕發送來減低用戶體驗的現象。而強制跳轉、鏈接插入、用戶數據竊取等行為則是影響了已經擁有一定用戶基數的互聯網企業進一步保留用戶、增加用戶黏度的正常經營策略。在最新的案例中，脈脈竊取新浪微博用戶數據正是侵害商業模式中提高用戶黏度策略的行為，其竊取用戶數據的目的正是提前利用數據制定了符合用戶偏好的策略，使得新浪微博對于用戶的黏度不斷減低。在2011年后，一系列的廣告屏蔽類案件已經在競爭法學界引起了對商業模式是否應當接受法律保護的討論。不同的法律解讀與判例說明也對互聯網競爭市場中商業模式的法律特征做了一定的界定。但遺憾的是，在新的《反不正當競爭法》中缺乏對這一全新概念的保護或解釋。互聯網市場的不正當競爭最終目的都是爭奪用戶，阻礙對手增值變現。而這種圍繞商業模式而發生的不正當競爭行為是隨著技術手段的升級與企業商業模式的不斷變化而變化的，若不能將商業模式及時納入競爭法保護，可以預見的是后續還將會有更多新型的不正當競爭行為出現。

總結來說，新修訂的《反不正當競爭法》雖然在保護對象上存在一定的局限，但依然是我國競爭法歷史上重要的一部法律。在立法目的上新的《反不正當競爭法》緊扣近期重大的疑難案例，體現出了非常強的法律實踐性與實效性。在立法內容中擴大了競爭法保護的范圍，將互聯網競爭市場納入法律保護，涵蓋了電子商務、互聯網平臺競爭等多個領域。同時，在北京海淀法院最新受理的網易惠惠購物訴天貓公司360搜索關鍵詞混淆行為的不正當競爭案中，也體現出了很強的操作性，為進一步規范互聯網競爭市場起到了重要作用。