男女平權的追求

【摘 要】 民國時期在整個中華民族歷史上是一段極其特殊的時期，有著紛繁復雜的歷史現象以及獨特的歷史地位。西學東漸、民治開啟，婦女運動，思想與思想之間發生著劇烈的碰撞。新法律與舊道德，舊法律與新道德之間雜糅紛爭，法律與社會的不完全契合，婚姻家庭關系方面的規范確定上廣泛體現了女性地位的變遷。一段婚姻家庭關系中各方的選擇和困境，法律制度與道德倫理還有民間習俗對婚姻關系的不同影響，恰恰也反映了當時對男女平權的追求。

自清末變法以來，婚姻家庭法律的近代化過程，除面臨近代法律變革的一般性問題，還具有其自身的特點。婚姻法律往往與一個民族的精神、習俗密切相關，我國固有的婚姻法律受中華民族數千年因襲之家庭制度影響頗深，在國家制定法之外又有大量的民間習俗存在。在中國的傳統社會中人生并不是個人的，夫婦、父母、子女都歸屬于一個家，雖然各有其位，但是卻不是各自平等自由的。隨著西學東漸，人們開始追求屬于個體的自我。社會、家庭、男權對女性的控制也開始受到來自于制度變化和社會風氣的沖擊。

本文試圖運用比較法、法理學方法和社會學方法，透過婚姻法的視角，對民國時期男女平權的追求進行較詳細的理論解析。

【關鍵詞】 男女平權 婚姻 民國 婦女運動 妾制 離婚 別居制度

一.婚姻的成立

國民政府定址南京后，最高法院也告成立。南京國民政府時期，最高法院作為審判機關已經沒有了解釋權，法律解釋權力歸其上級主管機關司法院統一行使。這一時期的法源，除了頒行的婚姻法，既包括司法院的解釋例和最高法院的判例，也包括大理院的判例、解釋例。就某些制度而言，最高法院的司法實踐與北洋政府的大理院的司法實踐相比，有了突兀性轉變，這種轉變是南京國民政府基于外界力量推動所做出的變通。

最高法院推行的婚姻自由原則，應該歸功于1926年1月，國民黨第二次全國代表大會通過的《婦女運動決議案》，該決議案將國民黨政綱——“于法律上、經濟上、教育上、社會上確認男女平等之原則，助進女權之發展”轉化為具體的立法政策：1、制定男女平等的法律；2、規定女子享有財產繼承權；3、從嚴禁止買賣人口；4、根據結婚、離婚絕對自由的原則，制定婚姻法；5、保護被壓迫而逃婚的婦女；6、根據同工同酬保護母性及童工的原則，制定婦女勞動法。隨后，男女平等、婚姻自由原則被貫徹于立法、司法。

北洋政府時期，司法機關適用的是現行律民事有效部分，因而對于前朝傳統法律的婚約制度基本上是在維護和堅持。民國九年上字第615號判例中大理院才算作了一點變通：“審判衙門遇有悔婚另嫁之件，應以和平方法盡力勸諭當事人，與其不能達強制執行之目的，孰若聽其解除，而就其因他造悔約所生之損害，依法要求賠償，轉為得計”。可以看出，大理院是以一種苦口婆心的姿態勸諭當事人，應該注重可得的物質利益，以期能在傳統與社會發展的浪潮中尋求折衷解決之道。民國十年上字第1050號大理院判例一方面承認父母所定婚約的效力，一方面又尊重婚姻當事人的意見，不賦予婚約強制履行的效力。該判例認為：“婚姻之，實質要件在于尊重作為當事人之成年男女的真實意思，必須取得其同意，茍非婚姻當事人所愿意，而一造僅憑主婚權者之意思締結婚約，殊不能強該婚姻當事人以履行”。到了民國十一年，大理院進一步明確“父母為未成年子女所定婚約，子女成年后如不同意，則為貫徹尊重當事人意思之主旨，對于不同意之子女不能強其履行”（上字第1009號大理院判例）。但是對于解除婚約的原因，大理院卻拋開當事人意志，采取嚴格的法定主義，不符合法定要求的，不予解除，實際上是將自己置于一種兩難境地。

二.離婚制度

婚姻法斟酌了我國傳統法律及上述各國現行法制，于兩愿離婚之外也采用了裁判離婚即判決離婚制度，但對離婚原因采用了列舉制度，以防止當事人濫用離婚權利。

（一）兩愿離婚時

兩愿離婚，首先須是當事人的合意，所謂當事人合意，指雙方當事人均有離婚的意思，且表示一致；其次，當事人須是欲離婚的夫妻自己，第三人無權參與離婚事宜；再次，未成年人須得法定代理人同意；最后，有書面及證人（民法第1050條）日本民法關于兩愿離婚，須經呈報戶籍吏，始生效力。蘇俄親屬法則未規定何種方式。婚姻法關于結婚既不采登記要件主義，故就離婚，自亦不以登記為要件。但如果不規定任何方式，又不免有輕率之嫌。所以婚姻法規定，兩愿離婚，應以書面為之，并應有二人以上證人之簽名（第1050條）。

（二）判決離婚時

判決離婚，是指如夫妻之一方有法律所規定的原因，他方可以據此提起離婚訴訟，依判決而形成婚姻解消的方式。

1.離婚原因

對于離婚原因，各國立法例則有兩種立法主義。其一，為有責主義，以配偶一方違反婚姻義務為要件，換言之，即必須當事人之一方有責任時，對方提起判決離婚。其一，為目的主義，不問當事人有責與否，茍有不能達到婚姻目的之事實存在時，即得以其事實為離婚原因。就有責主義立場而論，則重婚、奸通、虐待、侮辱，皆為離婚原因，此類事實皆為配偶一方違反婚姻義務，相對方認為不能再與之繼續共同生活，而以此作為離婚原因。但是，有時配偶一方雖無責任，但因有一定事實發生（例如不治之精神病），其婚姻生活很難繼續，不能達到婚姻目的但又并非由于當事人一方的責任所致，不能列為離婚原因，所以決定離婚原因時，不得不于有責主義而外，兼采目的主義。

立法例對離婚原因，有采包括主義者，即不列舉何等離婚原因，有正當之理由，法院即可命其離婚，如1918年的蘇俄離婚法，即采此種主義。有采取限定列舉主義者，于法律條文中列舉若干種離婚原因，僅限于具備列舉原因時，始許其提起離婚之訴，各國民法，多采此種主義。此外，還有所謂例示的列舉主義者，列舉重大的數種離婚原因，用為例示，并在最后規定，“茍有其他正當事由亦得為離婚之訴”。日本民法原采限定的列舉主義，而親屬法改正綱要則采取例示的列舉主義（親族法改正要綱）。德國民法亦采限定的列舉主義，而1938年的新婚姻法，則趨向例示的列舉主義，雖仍采取有責主義，但顯然已失其支配的地位，比舊法較富彈性婚姻法的規定，效仿多數立法例，采取限定列舉主義。

離婚原因，分為下列十種，除此之外則不得據為離婚之訴（第1052條）：

①重婚。配偶之一方得婚者，他方得提起離婚之訴。婚姻關系是以一夫一妻之共同生活為目的，其配偶既經重婚，則婚姻目的無法達成，應許其他方請求離婚，自屬當然。配偶之一方，一經重婚，他方即得請求離婚。其后婚撤銷與否，重婚者處罰與否，皆非所問。但夫與人重婚時，唯其前妻得請求離婚。

②與人通奸者。夫妻相互負有誠實之義務，通奸行為最違反此種義務，婚姻法定為離婚原因之一，自屬當然。日本民法妻通奸時夫得請求離婚，而夫之通奸則限于犯奸淫罪處刑時，妻始得請求離婚（日民法813條）。此種規定，顯然違反男女平等之原則，現行婚姻法已不采。

③夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。凡使精神肉體深感痛苦之積極行為及消極行為，皆得謂為虐待，其行為屬于一時的、繼續的、反復的，條文沒有規定。配偶一方欲以虐待為離婚原因，必須達于不堪同居之程度。

④妻對于夫之直系尊親屬為虐待，或受夫之直系尊親虐待，致不堪為共同生活者。我國采用家族制度，則妻與夫之直系尊親屬同居者，自在多數。妻對于夫之直系尊親屬為重大虐待，則夫因親子之情，自不能再與其妻繼續共同生活關系，致使自己之直系尊親屬，重感痛苦，故法律列為離婚原因之一。反之，妻受夫之虐待，若仍繼續其夫妻關系，亦苦于不得為圓滿之共同生活，所以也準許其請求離婚。

⑤夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。遺棄是指共同生活廢止，同居義務不履行。凡遺棄出于惡意且在繼續狀態者，即構成離婚原因。離婚中的所謂惡意具有所謂不正當的害意，有道德含義，是其對于某種行為結果心存企圖。

⑥夫妻之一方意圖殺害他方者；

⑦有不治之惡疾者；

⑧有重大不治之精神病者。

⑨生死不明已逾三年者；

⑩被處三年以上之徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者。

2.離婚之訴

法律明定當事人須是夫妻本人。離婚之訴，須限于有效成立的婚姻。對于無效或得撤銷的婚姻，則不能提起離婚之訴。

法院如果認為離婚之訴的當事人有和諧之望，得于六個月以下之期間內，命令中止訴訟程序，中止權以一次行使為限（民訴法543條）。立法理由可能是基于如下考慮：法律對于已經成立的婚姻，應該設法維持；對于因夫妻之爭導致離婚之訟，多出于一時之感情沖動，假以時日，也許有和好的可能。

當事人間雖有判決離婚原因存在，但于下列各種場合，則仍不得提起離婚之訴，或者也可以作為離婚不受理的原因：

①同意。在上述諸種離婚原因中，“對于夫妻之一方與人重婚或通奸之情事，其他方于事前同意者，不得請求離婚”（第1053條）。

②宥恕。“對于配偶一方之重婚或通奸，其他方于事后宥恕者，亦不得請求離婚”（第1052條）。

③除斥期間。超過法定期間，也是離婚不受理之原因。婚姻法就此，定有二種期間：第一種期間，自有請求權人知悉其情事起算，經過相當期間，其離婚訴權即行消滅。因其既知有此情事，而不行使離婚訴權，可視為拋棄其訴權。第二種期間，不管有請求權人對此情事知否，經過一定期間，其訴權即消滅。權利人雖不知其事實發生，但允許其無限制地行使離婚權，婚姻關系則永不安定，容易造成社會秩序紊亂。

但婚姻法僅就十種離婚原因中之四種，設有逾期規定，即：

①“對于重婚及通奸之情事，有請求權之一方，自知悉后已逾六個月，或自情事發生已逾二年者，不得請求離婚”（第1053條）；

②“由于夫妻之一方有殺害之企圖或被處三年以上之徒刑，或因不名譽之罪被處徒刑者，有請求權之一方，自知悉后已逾一年，或自其情事發生后已逾五年者，不得請求離婚”（第1054條）。

（三）離婚效力

離婚的效力僅向將來發生，無溯及力。協議離婚之效力以協議離婚契約有效成立時產生，裁判離婚之效力以離婚判決確定時產生。婚姻所生之身份、財產關系均因離婚而消滅或發生變化。

1.關于身份

夫妻間的身份關系因離婚而歸于消滅，雙方除妻應受再婚期間的限制外，均可自由結婚。夫妻之一方與他方的血親或姻親關系，也因而消滅（971條）。離婚后消滅了其因婚姻締結而產生的家屬關系，不過，已經發生了的親屬關系，即使離婚后，還是要受到禁婚限制（第983條二項）。

2.關于子女監護

以夫之監護為一般原則。婚姻法規定：“兩愿離婚后，關于子女之監護由夫任之，但另有約定者，從其約定”（民法第1051條）；“判決離婚者，關于子女之監護，適用一千零五十一條之規定，但法院得為其子女之利益，酌定監護人。”（第1055條）。

三.對南京國民政府時期婚姻制度的評價

作為中國近現代史上第一部頒布實施的婚姻法，其在中國近現代婚姻家庭法制史乃至近現代中國法制史上的重要地位是不可忽視的。南京國民政府婚姻法吸收了世界各國的立法經驗，能較自覺的順應時代發展的潮流和中國社會中的進步要求，在近代中國社會，其進步意義是不可否認的。雖然在很大程度上是德、日、瑞士等資本主語國家親屬法的模仿和搬用，但就其演進程度而言，“有六個方面值得肯定：一是廢除了相沿數千年的宗法制親屬分類，確立了較為科學的親屬分類和親等計算方法；二十改變了數千年來男尊女卑的封建傳統，初步反映男女平等精神；三是否定了包辦買賣婚姻和早婚早育的陳規，確立了婚齡的限制標準和一定的婚姻自由精神；四是取消了宗祧繼承和立嗣制度，提高了非婚生子女的地位，完善了收養制度；六是瓦解了家族本位的宗法家長制，增進了親屬間的互助和獨立”。婚姻法的制定，是在社會動蕩、制度轉型的背景之下，外有收回法權之迫，內有適用之急，因而其特點也復雜紛呈，概括如下：

（一）先進性

民法典公布以后，吳經熊曾對該法典評價道：“全部民法已由立法院于最近二年中陸續通過，并已正式公布了！此后中國已為一個有民法典的國家了，這是在法制史上何等重要、何等光榮的一頁！但是我們試就新民法從第1條到第1225條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校一下，其百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面。”民國時期著名法學家梅仲協也從法典條文的淵源方面評價過民國《民法典》，他說：“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也。”

可見，南京國民政府婚姻法吸收了世界各國的立法例，能較自覺地順應時代發展的潮流和中國社會中的進步要求，在近代中國社會，其進步意義是不可否認的。

（二）保守性

婚姻法所呈現出來的保守性，是就其內容而言的。無論采用何種立法例，采用哪種立法主義，婚姻法都不可能不借助傳統的力量，為以后的實際操作架橋鋪路。這種保守性，既是現實性的需要，也是婚姻法得以有效實施的保障。具體體現在：

1.冠姓義務、同居義務對于父權和夫權的維護

在民國時期，甚至現在農村地區，還是以聘娶婚為主要形式，即以女入男家為主。所以婚姻法所規定的冠姓，是以妻冠夫姓為一般原則，強調的是妻的冠姓義務，夫妻所生子女也必然以父姓為姓；妻因婚姻而入夫家，成為夫家家屬，因而所謂的夫妻互負同居義務，以妻負同居義務為一般原則，婚姻既然是以共同生活為目的，則妻的同居義務就成為必然。

2.儀式婚的確立與事實婚的否認為妾制預留合法空間

雖然立法院于中央政治會議之親屬法先決各點審查意見書內也稱“謂妾之制度亟應廢止，雖事實上尚有存在者，而法律上不容承認其存在”等語；但又謂其地位如何無庸規定，其意若謂倘另定單行法律，反慮有間接承認妾制之嫌。各婦女團體曾經歷次議決，建議政府凡娶妾者，概以重婚論。但婚姻法所采用的婚姻生效方式為儀式婚，不承認事實婚，所以即使納妾也不會承擔刑事責任。民法第1123條第三款規定“雖非親屬而已永久共同生活為目的的，同居一家者，為家屬。”妾雖然不能因兩性結合成為親屬，但卻因永久共同生活而成為家屬。其所生之子女，在親屬編施行前所生者，當然為庶子女；其在親屬編施行后所生者，雖本不得為婚生子女，但既當然經其生父撫育，縱未經認領程序，亦即可視為已經認領，既可視為已經認領者，即應視為婚生子女。若在親屬編施行后依法既無妾之規定，納妾即為茍合通奸，和奸無夫之女雖不成奸罪或重婚罪，惟其妻自可據為請求離婚或別居之原因，且似此通奸所生之子女，自系非婚生子女茍未經認領程序，即無從視為婚生。繼承法雖然沒有對非婚生子女的繼承問題進行規定，但第1149條規定“被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關系酌給遺產”就繼承而言，妾及其子女不會在夫身亡之后，頓失依靠。所以對于妾自身的生存和其子女的利益都無影響，在民事上也不會處于不利地位。可見，無論是刑法、婚姻法還是繼承法，實際上都為妾制預留了合法空間。

3.保留贅夫制度與稱謂

所謂贅夫，是指男子因婚姻而入女家所得的稱謂。我國傳統法律素采男系親屬制度，通常婚姻，都是女子因婚姻而入男家，成為男家的家屬，而贅婿則相反。贅婿制度，由來已久，漢書載“秦人，家貧子壯則出贅”。社會習慣也承認，俗語“坐堂招夫”就是指這類婚姻。婚姻法沿用舊時稱謂及制度，第1000條規定“……贅夫以其本姓冠以妻姓”，在父母子女一章規定“贅夫之子女從母姓”，實際上是以“贅夫婚”作為一種變例婚，繼續承認男系親屬為尊的婚姻觀念和制度，雖然兩法條后文都補有“有約定者從其約定”，為此婚姻狀態下的男人留有救濟途徑，但也被立法者巧飾成“男女平等”的招牌和標志。殊不知該稱謂和制度的保留，實際上是在明示婚姻法中所謂“婚姻”并非男女兩性的平等結合，而是受法律保護的一種男主女從狀態。

4.夫妻財產制對夫權的維護

雖然就形式而言，夫妻財產制具有極大的進步性，但內容缺具有較濃厚的封建夫權主義色彩，法定財產制中規定“聯合財產由夫管理”，共同財產制中規定“共同財產由夫管理”，統一財產制中規定“夫妻得以契約訂定將妻之財產，除特有財產外估定價額，移轉其所有權于夫，而取得該估定價額之返還請求權”，分別財產制中也規定妻可以其財產之管理權付與夫。雖然在夫妻財產關系中賦予夫更多權利的同時，也使夫承擔更多責任，對妻之財產權益給予一些特殊保護，如：法定財產制中規定“聯合財產由夫管理”的同時規定“其管理費用由夫承擔”，“聯合財產之分割，除另有規定外，妻取回其原有財產，如有短少，由夫或其繼承人負擔”。但賦予夫更多責任，仍是把夫當作家庭的重心，仍是維護夫在家庭事務中的主導地位，仍是夫權意識、男尊女卑思想的一種反映，而且，無論何種財產制形式，都沒有使妻的獲得更多的實質性內容。在近代中國，夫在家庭事務中居主導地位有其必然性，但必然的并不等于是合理的，書記要用法律加以確認的。在婚姻立法上雖不能確保實際生活中夫妻雙方都現實地發揮同樣的作用，但在法律上應承認夫妻雙方在家庭財產上的平等權利，至少不應在立法上確認夫妻一方在家庭財產上的更多權利。婚姻法如此規定是在以形式改進的方式延續著中國傳統夫權意識和男尊女卑思想的內容。

【參考文獻】

[1] 馬憶南：《二十世紀之中國婚姻家庭法學》（之一），http：//freelaw.myrice.com/lunwen/008.htm

[2] 吳經熊著：《法律哲學研究》，上海法學編譯社1933年版.

[3] 梅仲協著：《民法要義》，中國政法大學出版社 1998 年版，《初版序》.

作者簡介：李超然（1991.11-），男，蘇州大學王健法學院碩士研究生，學校：蘇州大學王健法學院 研究方向：法律史。