探析工程總承包企業勞務外包的法律風險及防范措施

趙永昌

摘要：自2013年7月1日《中華人民共和國勞動合同法（修訂）》實施以來，為維護勞動者合法權益，國家加強了對勞務派遣的強制性規范，自始企業轉而尋求勞務外包以滿足補充用工之需。2016年7月1日開始施行的營改增稅制改革，亦區分勞務派遣、人力資源外包有關增值稅業務進行了明確。鑒于勞務派遣、勞務外包外在表象上的相似，實際操作中企業對上述業務存在混淆或交叉，給企業人力資源及稅務管理帶來了一定的風險。通過對勞務派遣、勞務外包稅務管理、人力資源法律及用工風險進行解析，幫助企業合理規劃用工形式。

關鍵詞：勞務派遣與勞務外包；稅務

前言

建筑行業作為推動國民經濟發展的重要支柱型產業，工程建設無法脫離大量勞動力的支持投入，并且建筑行業深受勞動強度大、施工環境復雜及施工周期長等因素的影響，造成其施工人員流動性過大，對企業來說是一個較大的法律風險點。同時，由于我國勞務派遣規定剛剛制定，勞務外包的法律體系尚未完善，存在引發勞務用工糾紛的可能性很大，會直接影響了建筑企業自身的經濟效益，更存在增加社會動蕩因素的可能性，導致社會穩定性不足。

1.什么是勞務派遣、勞務外包

1.1勞務派遣

1.1.1概念及法律關系

勞務派遣，是指勞務派遣機構與派遣勞動者訂立勞動合同，根據用工單位實際需求派遣勞動者，并收取派遣服務費的一種用工形式。勞動力給付的事實發生于派遣勞動者與實際用工單位之間，派遣勞動者薪酬由勞務派遣機構支付。從人力資源法律的角度來看，勞務派遣存在三種法律關系：①勞動合同關系，存在于派遣機構與派遣勞動者之間，需訂立二年以上固定期限勞動合同，派遣機構承擔購買社會保險、辦理工傷認定、承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法；②合同民事關系，存在于勞務派遣機構與用工單位之間；③勞務用工關系，用工單位對派遣勞動者進行直接工作安排與管理，但不存在勞動合同關系（上海等部分地區為“特殊的勞動合同關系”，需關注地方法規差異）。

1.1.2資質要求

《勞動合同法》（2013年修訂版）要求：勞務派遣注冊資本不得少于人民幣200萬元；有與開展業務相適應的固定經營場所和設備；有符合法律、行政法規的勞務派遣管理制度；獲取了《勞務派遣經營許可證》并年檢通過；以及其他條件。

1.2勞務外包

勞務外包，又稱人力資源外包、服務外包，由勞務派遣衍生，并延伸為企業戰略管理人力資源政策之一。近年來越來越多的企業傾向于將非核心業務以服務外包的形式向外尋求區域專業化解決方案，以合理規劃企業資源，集中核心競爭力。勞務外包與勞務派遣存在本質區別，勞務外包不是一種用工形式，更多的體現為一種業務承攬關系。

2.稅務管理及勞動用工風險分析

2.1適用稅種及稅目不同

勞務派遣、勞務外包為增值稅征稅范圍，但在稅目及稅率適用上存在差異；非全日制用工為個人所得稅征收范圍，視所得性質分別按工資薪金所得、勞務報酬所得代扣代繳個人所得稅。按照財稅[2016]47號、國家稅務總局公告2016年第53號，及《中華人民共和國個人所得稅法》規定。

2.2計稅方法及稅率不同

1.有關勞務派遣服務A、一般納稅人：根據財稅[2016]47號文第一條規定，勞務派遣一般納稅人可以選擇一般計稅，亦可選擇簡易計稅。一般計稅：6%稅率，以全部價款和價外費用為銷售額，可進項抵扣簡易計稅：5%征收率，差額征收，不可進項抵扣B、小規模納稅人：小規模納稅人為簡易計稅模式，可以選擇全額計稅，亦可選擇差額征收，分別適用不同的征收率。簡易計稅：3%征收率，以全部價款和價外費用為銷售額，不可進項抵扣簡易計稅：5%征收率，差額征收，不可進項抵扣。

3.工程總承包企業勞務外包的法律風險

勞務外包下勞務用工風險作為目前我國建筑工程總承包企業中最大的用工風險，一旦用工管理稍有不慎則存在著造成總承包企業承擔其法律責任的可能性。其中，總承包企業將勞務外包向不具備用工主體資格的組織進行發包，或是向不具備相應承攬資質的企業進行發包。因此承包方的合法性存在較大的法律風險，如果發生承攬方不具備用工主體資格的情況，結合勞動社會保障部門所頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》中第4條規定，可知工程總承包企業直接對勞務人員承擔用工主體責任，與勞務人員呈事實勞動關系，必須承擔用人單位對勞動者所承擔的工傷賠償、社保繳納、簽訂勞動合同及違法相關法律規定產生賠償的責任。總承包企業將工程勞務向不具備資質及安全生產條件的勞務分包企業進行發包，一旦發生安全生產事故造成勞務人員人身傷害則結合《安全生產法》第86條及最高人民法院所頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，總承包企業必須對勞務人員遭受的安全生產事故人身損害承擔其連帶賠償責任。總承包企業對勞務分包企業工資支付監管力度不足，導致勞務人員的工資無法準時發放，也面臨承擔其清償拖欠工資的連帶責任。一方面，企業與外包單位合作后，必須將本企業的部分信息傳遞給勞務外包單位。信息共享有利于雙方的溝通與協調，但是也會增加企業的風險，因為外包單位的不忠或者疏忽導會致企業信息資源損失及商業秘密泄露等風險，競爭者可以“趁虛而入”；另一方面，勞務派遣約定的價格通常是根據派遣人數按月支付工資和管理費，勞務費用較低；外包勞務約定的價格是承擔整個項目所需要的總價格，費用較高。

4.工程總承包企業勞務外包法律風險的防范措施

4.1健全用工機制

在實際防范的過程中，工程總承包企業必須不斷健全用工管理機制，確保企業用工管理有章可循有規可依，構建具有企業特色的全勞務分包管理機制，明確勞務分包用工管理的組織機構劃分其工作職責，詳細規定其勞務人員安全培訓、勞務人員工資支付監管、工程款結算支付、勞務分包合同簽訂評審及勞務分包企業準入等環節，以達到規范勞務分包管理環節的目標，并且持續完善勞務合同管理體系，確定企業內部在勞動合同簽訂管理中各項工作職責分工，不斷優化企業薪酬分配方法，以崗位分配為基礎進行深度細化規范統一各個崗位的工資報酬，力求同工同酬。

4.2選擇用工方式

在實際防范的過程中，工程總承包企業必須綜合考慮各種用工方式的利弊，選擇合理適宜的用工方式，針對施工現場進行普通勞務作業的人員可選擇勞務分包形式，針對勞務分包不適宜且需要一定技術水平支持的關鍵工種崗位可選擇直接雇傭方式，尤其是用工時間短暫的崗位可采取勞務派遣方式，并且內部承包過程中原則不允許承包人雇傭外部人員，而施工現場臨時性或輔助性勞務用工崗位可選擇直接雇傭或勞務派遣等方法。同時，勞務用工主張采取直接雇傭方法，盡可能與勞動者簽訂涉及工作任務的勞動合同，針對離退休人員可采取簽訂勞務用工協議方法進行分包。

結語

勞動力及工程規模為出發點，構建具有企業特色的勞務用工管理體系及管理機制，盡可能貫穿于施工環節始終，選擇最為恰當的工程勞務用工管理手段，確保勞務用工合法權益不受侵害，最大程度地降低勞務用工風險。

參考文獻

[1]《中華人民共和國勞動合同法（修訂）》（2013年版）及其實施細則.

[2]人力資源和社會保障部發布的《勞務派遣暫行規定》、勞社部發《關于非全日制用工若干問題的意見》.

（作者單位：華商國際工程有限公司）