生態環境領域中犯罪化現象研究

[摘要]為了對環境領域犯罪化作出合理解釋，從刑法謙抑性，自由主義，法經濟學三個視角出發，分析了環境領域犯罪化的不同緣由，根據刑法謙抑性的不同內涵，立足于自由主義的理論視角與法經濟學的具體應用，提出了根據社會治理的現實需求，合理地對破壞環境的行為予以犯罪化。結合目前中國社會發展階段而言，在生態環境領域，在前置處理方式充分合理的情況下，擴大犯罪圈是刑法發展的必然趨勢，這既有利于保護法益，又有利于保護國民的行動自由與基本權利。

[關鍵詞]犯罪化；刑法謙抑性；自由主義

[中圖分類號]D924.36 [文獻標識碼]A [文章編號]1009—0274（2018）02—0091—05

[作者簡介]劉涵文，男，中南財經政法大學刑事司法學院在讀碩士研究生，研究方向：中國刑法學。

隨著工業化乃至后工業化社會的出現，現代社會領域結構的快速變遷產生了許多新的、需要法律調整的利益沖突，諸如生態環境領域。目前，環境刑事案件呈現激增趨勢，刑法對此作出回應，《刑法修正案（八）》降低了污染環境罪的入罪門檻，即擴大了其犯罪圈，犯罪化趨勢也愈發明顯。然而據湖北省高院統計，近幾年湖北省環境刑事案件呈上升趨勢，特別是2017年，共受案330件，增長幅度同比增長44.1%[1]。可見，對于生態環境保護力度需進一步加大，刑法在生態環境領域有進一步擴張趨勢，即對以人類中心主義的法益保護擴張到對生態環境法益本身的保護。劉艷紅教授對此持反對意見，認為此種做法會沖擊刑法謙抑性，刑法在生態環境領域應恪守本分，不應過度擴張。何榮功教授認為，若新興社會領域，諸如生態環境領域，若擴大國家刑罰權力、縮小或者限制公民自由為內容，會導致刑法工具化，社會治理“過度刑法化”，為防止此種現象的不良影響，因此要提倡刑法參與社會治理的最小化。[2]以上學者都認為刑法在生態環境領域應保持限縮，生態環境領域中一味的犯罪化是不合理的。但也有學者認為，在生態環境領域刑事治理的早期化與該領域內犯罪化更有利于保護環境，不存在法益消解于違反刑法謙抑性的問題。[3]筆者贊同后一種觀點，筆者認為，在生態環境領域刑法應當擴張還是應保持限縮，應結合刑法學發展的規律及我國所處的發展階段來進行判斷和預測，如果僅僅立足于古典主義刑法觀的視角，顯然有失公允。我國目前正處于農業社會、工業社會、后工業社會、信息社會的重疊社會時期，社會結構快速變化，必然將出現一些舊的、新的，甚至新舊重疊的矛盾與問題，與域外刑法規范相比，國內刑法規范顯得單薄、粗疏，面對目前新近的犯罪行為無所適從甚至難以遏制。因此，我國在生態環境領域仍應堅持犯罪化為主的模式。

一、學界堅持刑法應當克制的若干理由

（一）出于刑法謙抑性的視角

對刑法在生態環境領域進行擴張立法提出批評的學者認為，刑法謙抑性主要是為了制約立法權，只有在其他法律無法懲治危害社會的行為時，立法者才予以制定刑法。[4]

刑法謙抑性原則，可以追溯到羅馬法中的“法官不拘泥小事”這一思想中。謙抑性這一概念，最早是由宮本英修所提出，“此系刑罰本身謙抑，不以一切違法行為為處罰的原因，僅限制種類與范圍，所以專以適于科處的特殊的反規范的性情為征表的違法行為為處罰的原因。予謂刑法的如斯態度名為刑法的謙抑主義”[5]。在宮本英修之后，平野龍一又進一步具體并且完善了刑法謙抑性原則。在平野龍一看來，刑法不到萬不得已不得使用，除非其他規制手段不起效用或者類似于私刑過于強烈時，刑法才能予以發動。[6]在此基礎之上，謙抑性具有三層內涵：（1）補充性；（2）不完整性；（3）寬容性，即使存在受到侵害的法益，刑法也沒有必要一一進行保護。在社會關系中，人們之間處于一種互相作用的狀態之中，于是乎，人與人之間的輕微地互相侵犯那是極具平常之事。正如張智輝教授所認為的，對于人們如何行為以及如何行使自己的權利，法律應當給予更大的寬容度。[7]

在我國，也有諸多學者對謙抑性提出自己的見解與看法。例如，陳興良教授認為，刑法謙抑性，是指立法者應當以最小的刑罰成本去獲得最大的社會效益（有效的預防與控制犯罪）。[8]在他的見解中，其核心觀點便是刑法的經濟性，即刑罰所作出的成本不應當超過犯罪所損害的利益。[9]張明楷教授認為，“刑法的謙抑性即刑法的補充性，是指能夠采用其他手段標準充分抑制違法行為、充分保護法益時，就不要將其作為犯罪處理”[10]。從以上國內外學者的諸多觀點來看，筆者認為，立于傳統刑法觀下的謙抑性原則的內涵主要表現在罪與刑方面，第一個方面表現為刑法介入社會的廣度，要求刑法具有補充性、不完整性、緊縮性、寬容性，縮小犯罪圈；第二個方面表現為刑法介入社會的深度，要求刑罰輕刑化。總之，刑法謙抑性的關鍵便是限縮性，突出強調縮小刑法的調整范圍，防止公權力對私權利的過度侵犯。于是乎，在刑法限縮性的核心理念的指導下，有學者便得出環境犯罪治理的早期化是一條消解法益之路，嚴重違反了依法治國的核心理念，我國在環境犯罪治理上應嚴格恪守謙抑主義，嚴格限縮環境犯罪之犯罪圈。[11]還有學者立于社會治理的角度，認為刑法過度化將改變國家權力與公民權利的結構，刑法過度化所導致的結果是國家刑罰權的膨脹，必然壓縮公民權利和自由。[12]綜合上述學者的觀點，刑法在生態環境領域的擴張，必然過分侵犯公民自由與社會發展，并且此種立法還將逐步壓縮民法、行政法的空間，有違刑法謙抑性。

（二）出于自由主義思想

自由主義流派的產生，是從洛克開始的，一類是以古典自由主義為基礎，逐漸演變而成的自由至上主義，另一類則包括新自由主義、新保守主義等，它們是對古典自由主義的觀點進行修正所產生的[13]。古典自由主義認為，個人利益是至高無上的，國家之所以存在，其正當化緣由便是服務個人利益，而不是干涉，甚至侵犯個人利益；現代古典自由主義強調個人與國家的統一，自由需要受到法律的抑制。從以上兩種觀念來看，都強調法律應盡可能少的干涉公民個人自由，只有當公民行為侵犯他人利益或者自由時，公民個人才可以接受社會或者國家的懲罰。如果法律介入社會領域過廣過深，那么公民的個人權利就被壓縮的愈加厲害，換句話說，公民個人權利極有可能受到國家權力侵犯。因此，刑法所規定的犯罪行為必須限定在絕對范圍內，犯罪化必須作為最后處理辦法。若在新興社會領域，擴大刑法的犯罪圈，刑法就有違自由主義思想。

（三）出于經濟性視角

任何事物都講究最大效益性，刑法也不例外。刑法在生態刑法領域擴張，究竟能不能達致刑法的最大效益性，有學者對此提出質疑。有學者認為，第一，對于生態環境領域犯罪，不僅犯罪量大，而且偵破也有一定難度，為了處理它們，則需投入較多人力物力財力，浪費大量司法資源，并且還未必能取得較好的效果，因此不如將部分資源投入至行政法領域對此種違法行為進行規制，在還未發展成犯罪行為時就及時制止。第二，刑法在該領域的過度介入，必然影響該領域的創新與發展。例如，在生物科技創新上，研究者仿佛帶上鐐銬跳舞，在開發創新上必然顯得畏畏縮縮，以免造成重大環境污染，這無疑不利于創新；同時，過度的關注環境治理，必然導致經濟下降，工人失業，可能會帶來社會動蕩等一系列不良影響[14]。因此，根據上述論斷，可能不能達到刑法的最大效益性，刑法在生態環境領域必然需要保持克制。

二、對刑法應當克制理由的回應

（一）生態環境領域犯罪化并不違反刑法謙抑主義

立于傳統刑法觀的謙抑性基礎下，刑法立法權應當保持克制，只有當其他法律無法規制某一犯罪行為時，刑法才予以介入。因此，有些學者提出在生態領域犯罪化是違反刑法謙抑主義的。對此，有學者提出反對意見，認為，我國刑法謙抑性的著重點主要體現在總體刑罰量的配置以及個罪平均刑罰量配置上的減輕上；我國刑法的謙抑性主要體現在刑的謙抑而不是罪的謙抑[15]。有學者從我國與西方的立法模式出發，指出西方國家“立法定性，司法定量”的刑事立法與我國“立法定性又定量”是不同的，我國刑法謙抑性內涵應是處罰的必要性與刑罰處罰與其他處罰方法的銜接性，那么片面的認為犯罪化有違刑法謙抑主義是站不住腳的，符合刑罰處罰必要性的犯罪化當然也體現刑法謙抑主義[16]。還有學者以我國“二元制治理模式”為出發點，若單純適用我國《治安管理處罰法》使行為人免受刑事處罰，保障了行為人的自由與權利，但事實上在現實中出現的大量收容教育，強制戒毒案件中出現的侵害行為人權利的事情時有發生，因此，刑法謙抑性在于其實，而不在形，實質上的犯罪化才是真正的謙抑性，即真正的保護公民權利[17]。針對上述觀點，筆者認為，第一種觀點將刑法謙抑性分成罪與刑兩方面確實有其新穎之處，但是，該觀點僅僅以即使犯罪圈擴大，只要刑罰總量降低了，即可證明犯罪圈的擴大就不違反刑法謙抑主義。但是，傳統刑法謙抑性始終還是強調犯罪圈之限縮，此觀點并無針對性的解釋犯罪圈擴大為何不違反刑法謙抑性，而僅僅以刑的減少就證明犯罪圈擴大是符合刑法謙抑性實在有些強詞奪理。退一步說，就算按照該學者的論述，犯罪圈擴大后，必然會配置相應的刑罰處罰，總量必然是增加的。在第三種觀點中，該學者認為僅有實質上保證了行為的權利與人權，才符合真正的刑法謙抑主義。但是，在法律中，形式與實質同等重要，只有形式正確，實質才可能正確。“二元制治理模式”將刑法與行政法區分開來，這在形式上就為了防止公民的權利受到刑罰權的過度侵犯，如果直接全部犯罪化，失去前置處理方法，連形式都滿足不了，何來實質上保護公民權利呢？相比之下，筆者贊同第二種觀點，刑罰處罰的必要性也就是其他法律難以規制的情勢下，刑法才予以發動，這也保證了刑法的最后手段性。同時，也要注意刑罰處罰與其他處罰方法的銜接性，也就是要求一定要完善其他處理辦法，不能在其他處理辦法不完善的情況下，就急忙跳躍至刑法領域，這體現了充分保護公民的權利以及刑法的限制使用。從這兩個角度已經充分體現了傳統刑法觀下謙抑性應有之內涵。此外，在第二種觀點中，筆者還讀出了立足于我國立法模式下的刑法謙抑性，它所提出的限制刑罰權，是以應入罪的必須入罪作為限定條件的。刑罰處罰的必要性，也就是法益保護的必要性，在法益得到充分保護下，再考慮限縮的問題。綜上所述，在新興領域犯罪化走向是不違反刑法謙抑性的。

（二）對自由刑法的回應

我們知道，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由[18]。在古典時期，人們通過契約建立國家，目的就是為了消除混亂無序的社會環境，保證公民的最基本的自由。若沒有社會契約，沒有法律的規制，公民看似自由，其實不然，在此種情形下，每個公民都可以隨意做出侵犯他人權利之事。實際上，在現實生活中，法律是自由存在的前提，要想成為真正自由的人，那么必須在法律限定范圍內開展自己的行為與行使自己的權利[19]。正如西塞羅所言：“我們都是法律的奴隸，正因為如此，我們才是自由的，如果沒有法律所強加的限制，每一個人都可以隨心所欲，結果必然是因此而造成的自由毀滅。”[20]因此，筆者認為，必須是在法律約束下的自由才是真正的自由，刑法不介入某一領域，貌似自由沒有受到國家侵犯，其實，在沒有法律保護的情況下，個人自由可能會受到其他公民的侵犯。從另一個角度看，按照某些學者所言，在刑事立法中，我們應該以保護公民自由為核心目標，刑法應當保持足夠克制。若順著該學者的邏輯，在一直追求自由的目標下去進行，我們的法律應當越來越少，這無疑最終將導致無政府主義，這樣何來真正的自由而言。此外，有學者認為，在犯罪猖獗時，國外刑法規范也超越保障公民個人權利自由的限定范圍，同時加強保護國家社會、公共利益，在兩者不能兼顧的情況下，一般的做法是，舍棄公民個人權利自由，進而保護國家社會公共利益[21]。筆者同意該觀點，因為在社會秩序，公共利益遭受嚴重侵害時，為了防止發生更加嚴重的后果，我們是可以突破行為人個人保護的底線的。例如，美國司法部長Jeff sessions要求全國各個法院檢察官對嫌疑犯量刑時，要采用最嚴厲的標準，這是為了應對全美城市中不斷上升的暴力犯罪率。可見，目前美國為了維護社會秩序，防止出現更加嚴重的后果，其司法政策已經開始回擺。在古典主義時期，國家權力總被看成是邪惡的，它總是想要侵犯公民個人權利與自由，因此才導致了法學家、國民對自由的追崇。誠然，在當代，國家存在的合理性依據是服務于公民的目的，當今刑法已經從當初的國權刑法轉變為民權刑法，刑法更多是為了保護公民利益而存在的，而擴大犯罪圈，正是為了保護公民的利益，為了使公民擁有更多真正的自由。因此，這并不違反刑法自由主義。

（三）對于經濟性視角的回應

按前所述，在理由一中，司法資源應更多的投入至位于“金字塔”底部的民事經濟糾紛與一般違法行為，盡量適用民法，行政法來解決社會矛盾糾紛問題，這樣可以消除犯罪產生的土壤，將犯罪扼殺于搖籃之中，并且避免國家對于司法資源的過度投入[22]。上述觀點是建立在以行政法、民法等法律適用在很大程度上會解決社會糾紛與矛盾的基礎之上的。然而，現實生活中卻與此完全不同，大部分刑事案件，均是由社會矛盾糾紛以及一般違法行為所引起，在行政法或者民法已經介入的情況下，此種行為仍然發展為犯罪行為，并動用刑法的司法資源，此種情形下，動用刑法與非刑法的司法資源恐怕不能說避免了國家對司法資源的過度投入。在理由二中，經濟性立于不同的時代背景，應當有不同的內涵。在傳統刑法觀所立足的古典主義時期，統治者過分重視社會秩序以及統治地位的保護，公民個人不能自由全面發展，社會經濟不能創新與進步，這種情勢下，社會秩序的穩定、公共利益的維護與公民個人自由、社會發展的減損相結合，并未使刑法效益最大化，刑罰的惡已然超過懲治犯罪的收益，因此有學者便指出應“竭力把刑罰強制限制在最小的范圍之內并且不斷尋求減少使用它的機會，而不是增加強制的機會并且把它當作挽救一切道德敗壞的藥方”[23]。即刑法的使用應當受到限制。誠然，在后工業社會的今天，經濟水平與科學技術高速發展同時也帶來了社會秩序、公共利益受到前所未有的威脅，古典主義時期所強調的注重社會經濟發展與科學創新進步在當代值得質疑。對此，我們以經濟學視角為切入點，經濟學家薩繆爾森所言，“稀缺這一事實存在于經濟學的核心之中。沒有一個社會達到了一種無限供給的烏托邦。物品是有限的，而需求則似乎是無限的”[24]。我們以生態環境領域為例，在生態環境急劇污染的今天，良好的生態環境則稱為稀缺品，生態環境必然比經濟利益更加重要，此時重視對社會秩序與公共利益的維護是必然趨勢，但有學者認為如此可能會對經濟發展以及科學技術創新造成重大影響。筆者認為，若經濟發展以及科學技術創新的基礎都已然不存在的情況下，也就是生態環境被嚴重破壞的情形下，何來經濟發展與科學技術創新。因此，重視對社會秩序與公共利益的維護，已然符合當今時代背景，使得刑法效益最大化。綜合以上兩種理由，位于重疊社會階段的刑法經濟性已然有了新的內涵，盡管最終導向都是使刑法具有最大效益，但是具體的衡量標準已經與傳統刑法觀中不同。

三、堅持犯罪化之合理性

（一）增設新罪是符合社會治理的需求

改革開放以來，我國社會逐步從農業社會邁入工業社會。在工業社會發展的進程之中，生態環境領域問題日益嚴重，隨著新科技，新技術在生態環境領域的運用，由此所引發的災難更具有潛在性，不僅危險來源難以確定，而且危害的程度也難以預測，但我們可以明確地說，由此造成的潛在危險相比之前肯定是只增不減，一旦危險變成實害結果，將會造成難以彌補的重大損失。出于維護社會秩序與公共利益的角度，筆者認為，在當今社會不斷向前發展的進程中，出現了許多在古典主義時代根本不可遇見的領域，諸如環境領域，其違法行為對法益的侵害極其嚴重，具有極端的社會危害性，對相關法益保護迫在眉睫，刑法所應調整的社會關系則需擴大。刑法猶如一套比基尼泳衣，在之前社會關系較簡單，比基尼泳衣足夠遮蓋敏感部位；而在當代，社會關系復雜，出現許多新興領域，敏感部位范圍增大，比基尼泳衣就應該隨之增大，否則敏感部位暴露出來，刑法應有的法益保護機能便不能體現出來。正如德國學者魏德士所說，“高度發展的工業社會的法律應該調整發生變化并在很大程度上繼續變化著的生活關系，也就是它至少應當暫時地引導這些變化走入制度性的軌道”[25]。而我們知道，刑法的目的在于保護法益，若連法益都不能充分保護，那么刑法的功能便會大打折扣。

至于有些學者擔心，按照如此邏輯，只要一出現新問題便使其犯罪化可能導致刑法乏化，使得刑法失去威嚴性。在這里，我們所說的增設新罪，當然是以一種最后的，保障性手段所實施，并非將其作為第一位處理手段。正如有的學者所說，“如果該入罪的沒有入罪，就應當犯罪化，擴大犯罪圈；反之亦然”[26]。況且，在社會結構不斷復雜化的情形下，刑法調整范圍沒有隨之發生變化，相比較而言，那就是刑法的調整范圍的縮小，長此以往，刑法在生態環境領域必會失去控制力。正如德國學者魏德士所言，“法的復雜化趨勢是任何法治化的工業國家所不能避免又不能逆轉的，否則人們必須容忍倒退到以前社會發展的原始狀態”[26]。

（二）擴大犯罪圈可有效管控犯罪

由于我國采取的是“二元制治理模式”，只有社會危害性達至一定程度，刑法才予以發動。但是，位于刑法處罰的之前的行政處罰與刑罰處罰僅僅是程度不同而已，但是其實質上都是違法行為。如果行政處理方式不得當，即糾紛沒有得到有效解決或是違法行為沒有得到有效控制，一般就會演變成犯罪行為。在國外，這種情形往往是通過破窗理論來解釋的，即當社會失序狀態到達一定的某個臨界點時，隨之而來的便是更嚴重的犯罪與社會失序[27]。在中國也很好解釋，大多數民眾將違反《治安管理處罰法》的行為視為小錯，根本對此無所顧忌，行政處罰中最嚴重也就是行政拘留15天，最輕的僅僅是口頭訓誡，中間位階一般都是罰款。因此，公民就會產生此種無所謂的心理，即犯事了最嚴重也就行政拘留15天，罰款又罰不了多少錢。但是，一旦入了刑，公民的心理態度就完全不同了，即觸犯刑法可不是一般的小事，因為這可能會引起牢獄之災，這也就起到了一定的一般預防的效果。同時，在犯罪圈擴大的情形下，刑法對較為輕微的違法行為的態度是嚴格否定的，這樣有助于公民養成良好的規范意識與誠信意識。相反，若法網粗漏，這將使得公民在面對是非問題上態度模棱兩可，可能會由于僥幸心理難以養成規范意識。那么在規范意識淡漠的背景下，社會治安將會出現諸多憂患。因此，相比較而言，擴大犯罪圈不僅對于生態環境領域犯罪具有很好的控制與預防作用，同時也能讓公民養成良好的守法意識與環保意識。

四、結論

通過上述分析表明，刑法在生態環境領域的擴大并不違反刑法謙抑性之基本要義，刑法謙抑性并非一味的強調克制，“最后手段性”才應該是刑法謙抑性之核心內涵，也就是刑法應當有所為有所不為，刑法應當因社會情勢，合理而有效的組織對犯罪的反應[28]。這符合自由刑法之基本理念，即只有在法律約束下的自由才是真正的自由。并且其也符合當今時代背景下的刑法效益最大化，這對于社會秩序與公共利益正處于疊加社會時期的中國是十分重要的。此外，社會結構不斷復雜化，刑法面對不斷變化的社會結構，勢必要做出一定合理有效的反應，犯罪圈應該具有一定的動態性，這既能充分保護法益，防止私權利對于私權利的侵犯，同時也能預防和控制生態環境領域的新型犯罪，否則刑法將難以對法益進行充分保護。綜上所述，結合我國社會發展階段和刑法的規范現狀，在生態環境領域，犯罪化是一個必然趨勢。

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責任編輯：楊偉民