“三權分置”視野下的林地承包權探析

張宏 周伯煌

[摘要]國家施行的“三權分置”改革是自開展農村家庭聯產承包責任制以來又一次重大變革。理論界從不同視角展開探索和研究，但學界的爭論依然存在，其中就包括對承包權的內涵的各種解讀。林地作為土地的重要類別，鑒于其在生態環境保護方面的價值及改革步入法律完善階段，因此，想要實現保護林地，保障林農合法權益的目標，就必須在法律層面上明晰承包權的權利屬性，界定承包權的權能范圍以及協調好承包權與原有承包經營權之間的關系。

[關鍵詞]三權分置；林地承包權；承包經營權

[中圖分類號]S7-9 [文獻標識碼]A

十九大報告要求繼續推進土地改革，完善承包地“三權”分置制度。這就需要維持土地承包關系穩定且長久不變，其本質就是要保障農民的財產權益。當下，關于“三權分置”的法實現是學界探討的熱點。《農村土地承包法》《土地管理法》《森林法》等法律的修改繞不開“三權分置”議題。在此背景下，林地承包權的法制化顯得更加迫切和重要。

1 “三權分置”的提出與發展

農地流轉自上世紀90年代在地方出現，林權流轉的實踐可以追溯到80年代，且涉及面越來越廣，如今我國進入了林業發展的新時期。2008年《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》著手規范農地流轉。但尚未提出“三權分置”的概念。2013年習近平同志在下鄉考察期間，第一次提及土地所有權、承包權和經營權的關系問題。到了十八屆三中全會率先宏觀性提到：“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。

2014年之后改革明顯提速，《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（2014年中央一號文件）的發布，標志著三權分置作為全國性政策得以確立。接著，《關于引導農村土地承包經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》（簡稱《流轉意見》）的印發則明確了三權分置的總體要求和具體思路。此后“三權分置”開始逐漸出現在官方文件中：《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》（2015年中央一號文件），《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（國發[2015]45號），《關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》（2016年中央一號文件）。一系列的文件出臺，使得“三權分置”改革的脈絡基本成型。2016年《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（《“三權分置”意見》）是圍繞“三權分置”量身制定的政府文件，預示著“三權分置”正式開始全國范圍內的貫徹實施。《關于深入推進農業供給側結構性改革加快培育農業農村發展新動能的若干意見》（2017年中央一號文件）重申落實農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權“三權分置”的辦法。《關于實施鄉村振興戰略的意見》（2018年中央一號文件）提出依法平等保護土地經營權。

綜上，2014年到2018年連續五年中央一號文件的出臺，黨和政府對“三權分置”改革的藍圖逐漸清晰，然而即使“所有權、承包權、經營權”三權在政府文件中使用，但是我國是社會主義法治國家，三權的法律制度化勢在必行。

2 “承包權”的相關爭論

2.1 官方關于承包權的陳述歸納

陳述一，農戶承包權。2014年中央一號文件：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權。”2015年中央一號文件：“界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系。”2017年中央一號文件：“落實農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權“三權分置”辦法。”

陳述二，承包權。《流轉意見》：“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉。”國發[2015]45號：“按照所有權、承包權、經營權三權分置和經營權流轉有關要求，以落實農村土地的用益物權。”《深化農村改革綜合性實施方案》：“農村耕地實行所有權、承包權、經營權‘三權分置。”

陳述三，土地承包權。《“三權分置”意見》：“承包農戶轉讓土地承包權的，應在本集體經濟組織內進行。”2016年中央一號文件：“維護進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，支持引導其依法自愿有償轉讓上述權益。”2018年中央一號文件：“維護進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權。”

2.2 學界關于承包權的性質爭論

在如何定位“承包權”的性質問題上學界存有以下幾種觀點：

第一種觀點，承包權是成員權。持該觀點的學者認為在公有制背景下，承包權是一種相對封閉的權利，只有當個體隸屬于某一集體組織的成員時，才能獲得相應的份額。

第二種觀點，財產權。持該觀點的學者立足于社會保障的考量，認為承包權具有使用、流轉、抵押等財產性權能，可以作為現行農村社會保障機制的補充。

第三種觀點，用益物權。持該觀點的學者認為承包權和土地承包經營權相同，都是集體成員基于特定身份而享有的權利。

第四種觀點，資格權。持該觀點的學者認為承包權是農戶獲得承包地的資格認定，對外具有鮮明的象征性。

第五種觀點，收益權。持該觀點的學者認為承包權是權利人通過流轉的形式獲得經濟利益，只承包地，并不從事生產經營的收益權。

改革開放40年，經管學界幾乎參與了國家經濟政治各方面的重大改革，作為政府幕僚的顧問團，經管界學者將其理論轉化為政策的影響力與日俱增。但是在升華為制度之前需要得到法學的驗證，特別是和廣大農民群體息息相關的“三權分置”更是如此。現在學術界的爭論，有相當一部分原因是法規不明晰，誤用經濟學理論和術語導致的。

3 林地承包權的再解讀

林地是林農生產、生活的依靠。林地作為土地的一個重要類型，林地“三權分置”改革其實是加速集體林地的流轉經營。林地除了和土地一樣是為了經濟轉型升級，實現現代化，保障農戶的合法權益之外，林地還有兼顧生態環境利益。兩者既擁有共同之處，也有其特有的利益考量。

3.1 承包權的法律概念

如上所見，圍繞承包權本身的陳述，黨、政府性文件沒有統一，雖然各表述有所不同，但是并不妨礙人們理解，然而從法學層面而言，力求嚴謹是法律的必備要素。令人欣慰的是，無論是《農村土地承包法》的修正案（草案）、還是《森林法》修改征求意見稿，分別明確稱為土地承包權和林地承包權，依法治國作為十九大報告中的高頻詞，足以表明國家對法治的推崇，那么在具體落實的時候，作為公權力機關，就應該首先以身作則，作為政府的智囊團，也應遵循依法治國理念，出臺政策、發布文件、提出建議，務必保持前后一致，以免引起民眾困惑。目前雖然《森林法》尚未規范林地承包權，但是參照《承包法》修正案中關于土地承包權的定義，亦可以得出林地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包集體林地的權利。

3.2 承包權的法律屬性

雖然關于承包權的性質學界有若干看法，但是持各自觀點的學者們都不約而同地認識到規模化的經營是大勢所趨，對于現代化的重要性不容忽視。

部分學者將承包權歸為成員權，筆者認為不妥。從法學層面分析，就目前國內的法律構建而言，其實并不具備完整的集體成員權制度框架，沒有規矩不成方圓，在缺少法理支持的前提下，就無依法可言。況且如果承包權僅僅定性為身份權，那么對承包權的理解是否過于狹隘？將承包權局限于身份權，其后果可能會與“三權分置”改革的初衷（加快流轉經營）背道而馳，不但容易引起人們對承包權的認識偏差，而且也潛在著巨大的社會風險，更嚴重的可能會危及農村的社會穩定和執政基礎。從《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》可知，在成員的資格認定上集體具備一定的自由裁量權限，假設林農因糾紛而與集體發生矛盾，集體否決承包權的資格，那么林農的合法權益就受到損害，這顯然不符合中央的改革精神。

無論承包權屬于財產權還是屬于用益物權，在法理上，也有一個不得不面對的棘手問題，即如何定位經營權？經營權的性質學界亦有爭議，存在物權性和債權性兩種觀點。如果經營權是物權，同一物上并存了物權性的承包權和物權性的經營權，與物權法一物一權的原則發生沖突；而一旦經營權認定為債權，固然捋順了承包權和經營權的法律邏輯，可也削弱了改革的預期目標，對新型經營主體的權利保障偏弱，第三方不可避免會有顧慮。林地相較于農地（耕地），流轉過程中存在的問題更復雜，在權利保護不足的情況下，林業發展急需的外來資金、技術、人才很難引進，當前實踐中，林農自身想要抵押貸款也是困難重重，可想而知，僅具有債權性的經營權，銀行金額機構是不太愿意貸款給新型經營者的。

4 林地承包權的內容

4.1 林地承包權和承包經營權的關系

縱觀近五年的黨、政文件，可以發現，在對待兩權中的關于承包經營權的去留問題上，黨和政府的態度保持高度一致，即繼續保留原有的承包經營權，這也說明此輪“三權分置”改革是在肯定原有制度基礎上的進一步創新，那么遵循政策的改革思路，其權利運行應該是一分為二的邏輯（圖1）。

凡是事關國民的重大改革，都應當尊重民眾的意志，“三權分置”改革也不例外，截至2017年，全國承包地流轉率約三成，過半農戶尚未流轉，實際上現在是四權（所有權、承包經營權、承包權、經營權）并立的局面，妥善處理幾者之間的關系是當務之急，其中，承包權與承包經營權的關系最為關鍵。站在普通林農的角度分析，考慮到受教育程度不高，文化水平有限，法律創設新的承包權有可能使民眾混淆相關概念，因此筆者認為承包經營權和承包權是包含與被包含的關系。

簡言之，法理上的三權應是所有權、承包（經營）權、經營權，即在流轉條件下，從承包經營權分割出了經營權能，承包權是承包經營權的簡稱，實際是不完整的承包經營權。所有權歸集體，承包經營權歸承包農戶，承包地的實際使用，可以是林農自己也可選擇流轉給其他農戶或新型的第三方經營主體。

4.2 林地承包權的內容

明晰林地承包權的內容是法治化的重要環節，結合各家之言，聯系新的政策動向，可得林地承包權的權能有以下幾個方面：

4.2.1 承包林地的權能。林農作為農村集體一員，法律賦予其在一定期限內合法、長期地占有、使用承包林地的權利。承包主體的穩定是維護廣大農村長治久安的重要保障。公平是效率的制度性前提，尤其對林地而言，起點公正也對生態環境保護有益。

4.2.2 合法獲益的權能。合法獲益分兩種情形，一種是當林農選擇自主經營的時候，在承包林地上開荒耕作，發展林業，通過辛勤勞動獲得收益；另一種則是林農自愿以轉讓、互換、轉包、入股等形式流轉給其他林農或第三方新型經營主體，獲取相應的林地流轉收益。

4.2.3 經濟求償的權能。出于國家、社會（公共）利益的需要，承包主體有義務積極配合承包林地的依法征收、征用工作，同時享有請求獲得相應補償的權利。

4.2.4 監督經營的權能。流轉之后，承包主體不再直接參與承包林地的經營，但是其還肩負著監督的義務，與土地類似，最根本的用途不得改變，這是原則也是底線，其次，林地還不得破壞森林的生態平衡，一旦經營主體作出有違之舉，承包主體有權終止流轉，并要求經營主體擔責。

4.2.5 繼承承包的權能。相較于一般的草地、耕地，考慮到生態脆弱的問題以及林地具有投入資金大，經營周期長，收益時間長的特點，因此為維護林農的合法權益、保護環境，承包主體死亡，但是林地承包期限尚未到期的，應當授予繼承人繼續承包林地的權利。

4.2.6 退出承包的權能。近年來的戶籍制度改革，已廢除農轉非農戶失去承包地的規定，但是出于保護個體的意志，林農有選擇承包的權利也有選擇主動放棄承包的自由，在法治不斷健全和完善，社會進入新時代的今天，林地的社會保障價值相對弱化，林業緊跟新時代步伐，構建專業化、集約化的新型經營主體，個體有意愿退出承包也應當得到理解和尊重。

[參考文獻]

[1] 周伯煌.物權視野下的林權法律制度[M].北京：中國人民大學出版社，2010：184.

[2] 葉興慶.從“兩權分離”到“三權分離”—我國農地產權制度的過去與未來[J].中國黨政干部論壇，2014（6）：7-12.

[3] 高圣平.農地三權分置視野下土地承包權的重構[J].法學家，2017（5）：1-12+175.

[4] 張毅，張紅.“三權分置”條件下土地承包經營權及其可能形成的股權權能探析[J].農村金融研究，2015（7）：70-73.

[5]肖鵬.農村土地“三權分置”下的土地承包權初探[J].中國農業大學學報（社會科學版），2017（1）：118-125.

[6] 朱繼勝.論“三權分置”下的土地承包權[J].河北法學，2016（3）：37-47.

[7] 丁文.論土地承包權與土地承包經營權的分離[J].中國法學，2015（3）：159-178.

[8] 潘登，諸江.論集體林地承包權與經營權的分離與流轉[J].中南林業科技大學學報（社會科學版），2016（2）：19-24.

[9] 周訓芳.所有權承包權經營權分離背景下集體林地流轉制度創新[J].求索，2015（5）：71-75.