論建立我國未成年人有償監護制度

李文茂

[摘 要]隨著《民法總則》的頒布與正式施行，在未成年人監護制度方面與《民法通則》相比有了很大的進步之處，比如確立了遺囑監護，臨時監護和意定監護等新型制度以及排除了未成年人父母的單位的監護資格，引入了民政部門監護責任。雖然有很大進步性，但還存在很多問題。其中，未通過法律確認未成年人的有償監護制度是最重要的問題之一，未成年人的有償監護制度是在未成年人的父母去世或不適宜做監護人的情況下，最有利于被監護人的一種制度，雖然中國目前還沒有法定的有償監護制度，但存在有償監護，也在客觀上有著相關立法需求。因此，以有償監護制度為切入點，建立合理的監護制度是極為必要的。首先，基于我國的國情和國外的立法實踐，建立有償監護制度具有其可行性和必要性。在有償監護制度的分類方面，需要結合我國現實的國情和社會情況，有償監護制度可以分為法定的有償監護和意定的有償監護;還需將所謂“有償”的金額部分分為必要費用和合理報酬。最后，在我國有償監護制度的具體制度設計中，需包括必要費用和合理報酬的范圍，資金來源以及對監護人的監督機制等，全面結合國情，以保護未成年利益為出發點，從個人、社會、國家三個層面的責任建構，建立完善的，適合我國國情的有償監護制度。

[關鍵詞]未成年人監護;有償監護;意定監護

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）05-0086-05

1986年《民法通則》中，我國的未成年人監護制度主要包括法定監護、指定監護和協議監護三種，與大陸法系其他國家的立法例不同，沒有對親權制度和監護制度進行區分，整體制度建設主要是基于維護社會秩序的考慮，但并沒有跟隨世界主流趨勢，以保護未成年人利益為監護制度的核心理念。而2017年的《民法總則》中的相關規定，更多地體現了對未成年人利益的保護，而且其中遺囑監護、意定監護等制度也體現出了民法中的意思自治的精神，在未成年人監護制度立法方面具有很強的進步性。

一、《民法總則》背景下我國現行監護制度概述

2017年10月，《民法總則》正式施行，其中，對未成年人的監護制度有了很大的改進，比如增加了遺囑監護、臨時監護、撤銷監護資格等新的監護制度，在未成年人監護制度方面，可以說有了巨大的進步。

（一）遺囑監護制度

《民法總則》第29條規定：被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。確立遺囑監護制度，《民法總則》與《民法通則》相比，在監護制度方面做出的更有利于保護未成年人利益的改變之一，《民法總則》規定了被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。將此項權利僅僅賦予父母作為監護人的情形，可見，法律更傾向于保護父母作為監護人的意思自治的權利，因為只有父母會站在未成年人的角度，選擇其最信賴的人作為其未成年子女的監護人，由此看來，遺囑監護制度已經有很大的進步。遺囑監護依然具有很多局限性。

（二）監護權撤銷和恢復的制度

《民法通則》雖然也規定了其他有監護權的人有權申請變更監護人，但與《民法總則》的規定相比略顯粗糙，民法總則中規定了具體撤銷監護人的情形，撤銷程序，以及單獨規定了撤銷監護資格的同時不免除父母的監護義務，保障了未成年人成長的物質保障。另外，也規定了對父母監護權恢復的具體規定，規定父母除了對未成年人犯罪這一特殊情形外，還可以恢復監護資格，是中國“親權”制度的重要體現。

（三）臨時監護制度

當未成年人暫時沒有監護人或當監護人對未成年人造成侵害還未來得及指定適當監護人時，自然需要通過臨時監護對未成年人加以保護。南京于2015年出臺了困境未成年人寄養家庭評估標準。這正是在我國立法沒有明確規定未成年人臨時監護的情勢下，各地根據具體實踐做出的應急措施。可見，對未成年人的臨時監護是有存在必要的。《民法總則》中規定了由當地居委會、村委會、民政部門擔任臨時監護人的制度，彌補了這一立法空白。

二、有償監護制度設立的必然性與可行性分析

有償監護是指監護人履行監護職責后，有權獲取相應的報酬的監護制度。從目前我國的現行法律來看，沒有關于有償監護的具體規定，在世界各國監護制度的發展趨勢下，我國監護制度也在做著相關的調整，核心理念也開始向保障未成年人利益的理念進行轉化[2]。故而，為了切實保護未成年人的利益，在我國在法律層面上引入有償監護制度具有其必要性和可行性。

（一）有償監護制度建立的必要性

1.監護未成年人需要大筆花銷。無論是《民法總則》還是《民法通則》里關于監護人職責的規定，監護人對未成年人不僅有教育、保護、管理的職責，還要負責照顧未成年人的生活，在未成年人既沒有收入也沒有財產的情況下，作為未成年人的監護人需要為了履行監護職責花費大筆開銷，除了未成年人的父母作為未成年人的當然監護人有當然的負擔義務以外，讓其他人承擔這比開銷，顯然是有失公平的。

2.有償監護會讓監護人更積極地履行監護職責。雖然我國與其他國家不同，我國民法沒有專門規定親權的概念，但將父母作為未成年人從出生開始作為其當然監護人，也符合我國社會上傳統的親權觀念。一般情況下，其他近親屬或者近親屬以外的其他親友，與父母相比，往往沒有足夠的積極性去承擔監護職責。因此，實踐中經常出現父母去世后，未成年人雖然有監護人，但其身心健康權和受教育權往往得不到保障，甚至有些繼承人對未成年人還有虐待、性侵等行為。

3.民事權利和義務具有對等性。民事法律關系是一種權利義務關系，在其中，權利與義務在功能上互補，在總量上相等。而監護也同樣是一種民事法律關系，因此也需要符合這一屬性。父母基于其親密的血緣關系，當然的且無償的需要承擔監護職責，也同時享有一定權利，比如父母是未成年人的第一順位繼承人，優先于其他近親屬繼承未成年人財產，故而，在享有權利的同時，也應當無償履行監護義務。而其他監護人則有所不同，他們并沒有享有與未成年人父母相當的權利，因此履行監護義務，即應有獲取一定報酬的權利。此與婚姻家庭關系中各當事人之間的權利義務關系有所不同， 家庭成員間基于婚姻和血緣的聯系而產生的權利義務，無論在法律上還是在道德上均非完全對等。

（二）有償監護制度建立的可行性

1.各國立法例。目前世界各國民法體系中，都有詳盡的有關監護制度的規定，很多國家為了保護未成年人利益和父母之外的監護人的權益，都引入了有償監護制度，根據有償監護的范圍不同，可以分為有償監護和補償性原則監護，有償監護是指給予監護人報酬的形式;而補償性監護是指僅僅對為了未成年人生活所必須支出的費用進行補償：

（1）有償監護：即視監護為一種有償的法律行為，監護人履行監護義務后有權取得相應的報酬。如日本、秘魯、美國等都采取有償監護原則[1]。因為以上國家都對親權和監護，父母基于親權對子女進行照顧，而除父母以外的其他人進行才歸于監護的范疇。因此，對于親權而產生的照顧和教育應為無償的;而基于監護而為之應為有償，這也符合權利義務相對等的原則。

（2）補償原則監護：即監護原則上不應索取報酬，但應監護人的請求，監護當局可決定給予一定數額的補償。采取這一原則的國家有德國、法國、羅馬尼亞等。根據《德國民法典》第1836條規定，一般情況下“監護被無償地執行”，但在被認為是職業監護人時，或者“監護人執行多于十宗的監護的;或者執行監護的必要時間預計不少于每周20小時的”，“監護被例外地、有償地執行”。在這種監護制度下，雖然立法層面認為監護應屬于一種無償的行為，但在特定情況下，處于公平原則的考慮，應給予適當的補償。

2.《民法總則》為有償監護提供豐富的土壤。《民法總則》與《民法通則》相比，最大的變化在于增加了監護制度領域里保護當事人意思自治的制度，比如遺囑監護制度和意定監護制度，都是意思自治原則在我國監護制度的體現，與《民法通則》相比，新的監護制度雖然沒有規定有償監護的制度，但已經將意思自治的精神很大程度上引入了監護制度，為有償監護制度的引入奠定了理念上的基礎。另一方面，《民法總則》中的監護制度也為有償監護制度的引入提供了制度準備，其中新型的遺囑監護制度和意定監護制度都涉及當事人之間的合意，也就需要一定的約定內容，在此過程中，為了保護未成年人的利益，采取有償的約定有利于保障監護人對未成年人履行監護職責的積極性和物質基礎。

3.有償監護是客觀存在的。在我國，雖然在法律層面沒有規定有償監護的制度，但現實生活中卻時而發生有償監護的情形，比如：當父母不能或不愿監護其未成年子女的時候，通過提供金錢的方式將子女托付給近親屬進行監護;另一方面，在未成年人父母去世的情況下，后續的監護人用未成年人從其父母處繼承的財產來對未成年人承擔監護職責，用以未成年人的生活開銷。由此可見，有償監護早已存在于實踐中，可以為下一步的立法工作奠定基礎。

三、我國有償監護制度的規則設計

有關于有償監護的制度設計，本文將結合我國社會狀況，從有償監護制度的分類，有償監護制度的資金來源，有償監護制度的監督機關或執行機關等幾個方面來構建我國的有償監護制度。

（一）有償監護制度的分類

根據我國國情以及傳統社會觀念，我國的監護制度可以分為無償監護制度和有償監護制度，其中，父母作為未成年子女的當然監護人，應屬于無償監護的范圍;而父母之外的其他親友、社會組織對未成年人的監護則屬于有償監護的范疇，有償監護制度則可以分為法定的有償監護和意定的有償監護。

1.法定的有償監護。法定有償監護是指在未成年人的父母去世或失去監護未成年人的資格與能力之后，未成年人的近親屬應依照法律擔任未成年人的監護人，但其親屬有得到必要費用的權利，該費用的來源、數量、領取方式等均由法律法規予以規定。在我國，法定有償監護的范圍應限定在未成年人的近親屬之中，其中所指的近親屬，應包括在《民法總則》規定的近親屬范圍，即祖父母，外祖父母，以及成年兄姐。以上未成年人的近親屬，雖然也屬于未成年人的直系血親，但在我國《繼承法》中，均屬于第二順位的繼承人，在未成年人的父母不在或不能履行監護職責的時候，其近親屬有法定的履行對未成年子女的監護職責，但根據權利義務對等的原則，上述近親屬對未成年人的監護應歸于有償監護的范疇。

2.意定的有償監護。意定的有償監護是指意定的有償監護在實踐中可以根據約定的方式不同分為兩種情況：第一種來源于民法總則剛剛確立的遺囑監護制度，即未成年人的父母可以通過遺囑的方式為其未成年子女指定監護人，前文提到，涉及遺囑監護，需要被選擇的監護人同意，而且有得到必要費用以及報酬的權利，但由于各種現實的條件不同，所以得到的報酬的數額、支付方式以及經濟報酬的費用或補償可以由當事人之間進行約定，

（二）有償監護制度中請求權的范圍

前文提到，在有償監護制度中，除未成年人父母以外的人擔任未成年人的監護人的情況下，可以獲得費用和報酬，而由于監護人的身份不同，獲得金錢的原因不同，從而將監護人可能獲得的金錢分為費用和報酬兩部分。

1.費用與報酬的概念。有償監護制度中的費用是指在對未成年人監護的過程中，為了盡到對未成年人教育，管理等職責，以及負責管理未成年人的個人財產的過程中，需要支出各種必要費用，監護人有取得上述費用補償的權利。而除父母外的其他監護人，都有取得經濟補償的權利。經濟補償制度的設立既可以保護監護人的利益，也可以保障未成年人的正常生活以及接受教育。

報酬是指由除了未成年人的近親屬以外的其他的人或者組織擔任未成年人的監護人的情況下，在獲得上述經濟補償的基礎上，可以根據約定，獲得相應的報酬。

2.費用與報酬區分的必要性。首先，必須要區分費用與報酬的原因之一在于，未成年人的近親屬，及未成年人的祖父母、外祖父母、成年兄姐擔任未成年人的監護人的情況下，該監護人僅僅有權利請求費用，而沒有請求獲得報酬的權利，因為在目前中國，無論是1986年《民法通則》的規定，還是現行的《民法總則》的規定，都將上述近親屬作為未成年人父母去世或不能或不愿撫養未成年人的情況下的當然監護人，這也是中國“親權觀念”的一種體現，而允許近親屬請求必要費用，一方面出于對監護人支出的填補，另一方面也是對未成年人生活的保障。第二，區分費用和報酬的另一個原因在于，無論未成年人的近親屬，還是近親屬以外的其他人擔任未成年人的監護人，都有權利請求獲得必要費用，而且其金額、來源都是法定的，而監護人所獲得的報酬部分，則是依照約定而產生的。

3.費用和報酬的范圍。費用主要是用于補償監護人為了監護人的利益而支出的必要開銷，宏觀上來說，應當包括為了未成年人生活，接受教育等日常支出，以及未成年人的監護人為其承擔替代責任的情況下，也屬于為監護人利益所支出的必要費用。在此處，爭議的焦點在于，如何評價是為了監護人的利益以及如何認定是必要費用，對于此問題，應從兩個方面入手：一方面，應當制定相應規定，對必要費用進行一定的列舉;另一方面，可以交給有關機關進行個案判斷，如民政部門、居委會、村委會等。

報酬則是未成年人近親屬之外的主體擔任其監護人的情況下，在必要費用之外還可以獲得一定的報酬，這些報酬主要根據當事人之間的約定，一方面為了維護當事人之間的意思自治;另一方面，作為非未成年人近親屬的監護人，與被監護人之間沒有當然監護義務，通過約定報酬的方式，加強其監護積極性。需要強調的是，其約定報酬不宜過高，具體限額可以由各地方政府根據各地經濟水平來予以確定，因為一旦報酬過高，監護人就有為了營利而監護，有可能引發道德風險。

（三）有償監護制度中的資金來源

在有償監護制度中，我們通過立法賦予了未成年人父母之外的其他監護人對于必要費用或適當報酬的請求權，與此同時，必須要確定與之相對應的資金來源。我國的監護制度從宏觀上來看，是以自然人為基礎，社會組織為補充，國家為保障的監護制度體系。

1.未成年人財產。在未成年人本身有收入或者有財產的情況下，該筆費用由未成年人自己的財產優先支出，但此種情況下，所涉及的問題很多，比如：

第一，未成年人財產為不動產時，其監護人如何獲得報酬和費用，基于此，法律可以設置一定程序，使得其監護人在履行一段時間監護職責或為了履行監護的職責已經支出了一定數額的費用的情況下，監護人可以取得該不動產的所有權或者份額。

第二，從未成年人處獲得財產一定要經過一定的程序，才能避免監護人權利的濫用，這有可能直接侵害未成年人的財產，因為未成年人的監護人同時擔任未成年人的財產管理人，如果不通過一定手段對其進行一定限制，很容易引發道德風險，至于限制手段，既可以依靠當事人間的意思自治，約定由第三人或者信托機構代為向監護人發放報酬和費用，也可以通過民政部門、村委會、居委會等介入進行監督。

第三，要保證未成年人其他近親屬和其他利害關系人的知情權，為了防止未成年人財產受到侵害，或其他利害關系人權益受損，監護人從未成年人財產中取得報酬和費用，其領取情況應當向未成年人其他近親屬公開，保證其他近親屬的知情權，當其知情權或者未成年人財產權嚴重受到損害的時候，要賦予其請求人民法院撤銷監護人監護資格以及返還財產的權利;另外，對于未成年人的債權人，當未成年人財產受損導致自己債權得不到清償的情況下，也可以請求人民法院予以救濟。

2.社會捐助。以我國目前的國情來看，很多情況下，父母去世或者父母喪失監護能力或監護資格的未成年人，其本身沒有財產或沒有足夠的財產支付其自身的日常開銷（必要費用）以及近親屬之外的人擔任監護人時所需的合理報酬。在這種情況下，為了保障未成年人的權益，需要來自社會的幫助，而我國目前社會上也現實存在很多為孤兒提供幫助的社會基金，但這些社會公益基金目前主要是資助給孤兒院或福利院，并沒有為尚有監護人的未成年人提供資助的法律保障，但很多情況下，由自然人監護人對未成年人進行監護更有利于未成年人的成長。因此，可以由民政部門統籌或監督，當未成年人財產不足的情況下，其父母之外的監護人可以在當地相關基金會或社會組織處領取必要補貼。

3.國家保障。由于我國社會發展的不平衡性，很多經濟較為落后的地區，并沒有相應的社會捐助或是沒有相關社會組織可以公平的承擔發放監護補貼的職能，因此，此時需要國家承擔其相應的保障機制，通過相關撥款，保證資金來源，再賦予相關行政部門相關職能，保證資金得以合理使用。國家具有社會保障和公共服務的職能，因此，國家也有義務對未成年人的權益以及其監護人的合法權益予以必要保護，這也有助于維護社會秩序的穩定。

四、結論

雖然與《民法通則》相比，《民法總則》在未成年人監護制度方面具有很強的進步性，在立法層面既保護了公民的意思自治的權利，也在很大程度上體現出了對未成年人利益的保護。但沒有在立法層面確定有償監護制度，并不能從根本上讓未成年人的利益得到全面的保護，尤其在父母去世或不能監護其未成年人的情況下。因此，本文認為，結合我國的國情和社會情況，我國具有設立有償監護制度的可行性和必要性，按我國目前國情來看，根據監護主體，有償監護可以分為法定的有償監護和意定的有償監護兩種;從有償的范圍來看，有償監護的范圍可以分為必要費用和合理報酬，同時還需要設立監督機制對未成年人的監護進行監督。總而言之，為了保護未成年人的利益，同時維護公民的意思自治權，根據我國現實國情，建立適宜的有償監護制度是很有必要的。

[參 考 文 獻]

[1] 尹志強.未成年人監護制度中的監護人范圍及監護類型[J].華東政法大學學報，2016，19（5）：26-34.

[2] 楊立新.《民法總則》制定與我國監護制度之完善[J].法學家，2016，（1）：95-104，178.

On the Establishment of the System of Paid Guardianship for Minors in China

Li Wenmao

（College of Humanities， Social Sciences and Law， Harbin Institute of Technology， Harbin 150001， China）

Abstract： With the promulgation and formal implementation of the General Principles of Civil Law， there has been great progress in the supervision system for minors compared with the General Principles of Civil Law， such as the establishment of testamentary supervision， temporary guardianship and intentional custody， etc. The new system and the qualifications for custody of units that exclude the parents of minors have introduced custody responsibility of the civil affairs department. Although there is great progress， there are still many problems. Among them， the failure to pass the law to confirm the minor's paid guardianship system is one of the most important issues. The underage compulsory guardianship system is one that is most beneficial in the case of the death of a minor's parents or inappropriate for a guardian. Although China does not currently have a statutory paid guardianship system， there are also relevant legislative requirements in the presence of paid custody. Therefore， it is extremely necessary to establish a reasonable guardianship system from the point of view of the paid guardianship system. First of all， based on China's national conditions and foreign legislative practice， it is feasible and necessary to establish a paid guardianship system. In the classification of the paid guardianship system， it is necessary to combine the reality of China's national conditions and social conditions. The paid guardianship system can be divided into statutory paid guardianship and intentional paid guardianship; the so-called "paid" amount is also divided into necessary expenses and reasonable compensation. Finally， in the specific system design of China's paid guardianship system， it is necessary to include the scope of necessary expenses and reasonable remuneration， the source of funds and the supervision mechanism for guardians， and comprehensively combine the national conditions to protect the underage interests as the starting point. We should construct responsibility from three levels of individual， social and national， and establish a sound and paid guardianship system that suits China's national conditions.

Keywords： minor custody; paid custody; intentional custody

〔責任編輯：張 毫〕