論我國債務承擔制的完善

關鍵詞 債務承擔 免責 并存

作者簡介：郭素萍，山東青島西海岸新區(qū)人力資源和社會保障局社保中心主任助理、政策法規(guī)科科長。

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.015

一、債務承擔的界定

所謂的債務承擔，即在債的同一性不改變的情況下，債權人、債務人與第三人之間通過簽訂轉讓債務的合同，從而將債務的全部或者部分轉移給第三人，第三人代替承擔或共同承擔債務的行為。債務承擔可以分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。免責的債務承擔，是指將債務全部轉移給第三人，由第三人代替原債務人成為債務人，承擔履行義務，而原債務人免責。并存的債務承擔，是指將部分的債務轉移給第三人，由其對部分債務承擔責任。在并存的債務承擔中，是第三人參與到債權債務關系中，原債務人不因此退出，原債務人和第三人共同對債務承擔責任。

二、我國目前債務承擔法律規(guī)定存在的問題

我國對債務承擔制度的規(guī)定，主要體現在《中華人民共和國合同法》的第84條，該條款規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”這一規(guī)定從實踐應用來看，存在過于簡陋、界定含糊等問題，無法適應復雜的現實需要。具體來說，有以下問題：

（一）對債務承擔的規(guī)定太過籠統(tǒng)

《合同法》第84條寥寥二十幾個字，包含的信息量卻很大，難免失之簡陋。根據該條法條，我國的債務承擔有兩種類型，即免責的債務承擔和并存的債務承擔，但是對它們采取了同樣的規(guī)定，無法明確的區(qū)分兩者。該條款沒有對如何轉讓債務進行規(guī)定，似乎是由債務人和承擔人簽訂債務承擔合同，那么第三人和債權人之間簽訂債務承擔協議是否可以呢？實際上，第三人與債權人直接訂立債務承擔協議在現實生活中并不少見。

（二）沒有明確并存的債務承擔的承擔人之間的關系

第84條規(guī)定而來并存的債務承擔，但除此之外的法條以及相關司法解釋中都未再次提到這一類型，而都是圍繞著免責的債務承擔展開的。事實上，并存的債務承擔中，是由債務人和第三人共同對債權人的債務承擔責任，原債務人即轉讓人并未退出債務的承擔，與免責的債務承擔的轉讓人不再負責債務是不一樣的：前者是多人債務；后者是單一債務。因此并存的債務人存在對債權人的外部關系以及債務人之間的內部關系，比免責的債務承擔復雜的多。在這種情況下，債務人和第三人對該債務應該負有哪種責任，從第84條我們無法得知。

并存的債務承擔人之間是何種關系，我國學者持有以下幾種觀點：（1）按份責任說，該觀點認為，在并存的債務承擔中，必須在債務承擔協議中對按份責任進行約定，該約定也要經過債權人的同意，不然就不能發(fā)生效力，因為相對于連帶責任來說，按份責任對于債權人來說是不利的，在這種情況下債務人不用對全部的債務承擔責任，只需要按份承擔，所以必須經過債權人的同意，債務人和第三人才能承擔按份責任。（2）連帶責任說，這種觀點認為債務人和第三人對債權人的債務共同負責，對該債務承擔連帶責任，在臺灣和日本都有判例支持該觀點。（3）不真正連帶責任說，該觀點認為債務人和第三人對債務承擔不真正連帶責任，在臺灣此觀點為通說，在日本也是多數說。 而在我國，債務人之間是何種關系，觀點并未統(tǒng)一，法律也未作規(guī)定。

（三）債務承擔必須都要得到債權人的同意是否恰當

在免責的債務承擔中，債務承擔協議沒有經債權人同意就不能發(fā)生效力，如果債權人遲遲不表態(tài)，對于當事人來說是十分不利的。在很多國家，為了消除這種不利的影響，規(guī)定債務人和第三人可以向債權人約定一個期限，在該期限內，如果債權人拒絕表示或者沒有明確表示同意的，就可以看做是債權人拒絕同意。該規(guī)定對于保護當事人的利益起到了很大作用，極大的消除了不確定狀態(tài)對于當事人的不利影響。但我國《合同法》并沒有對此進行規(guī)定。

在并存的債務承擔中，第84條規(guī)定債務承擔協議也需要經過債權人的同意才能發(fā)生效力，但在筆者看來，并存的債務承擔是由第三人參與到債權債務關系中，原債務人并不因此退出債務，而是與第三人一起共同承擔債務，因此履行債務的財產得以增加，對于實現債務提供了更大的保障，這對債權人來說是極其有利的，所以必須要債權人的同意，似乎不是必須。

三、完善我國債務承擔制度的建議

我國的民法典正在制定中，《民法總則》出臺后，各個民法部門法正在緊鑼密鼓的修改中，1999年出臺的《合同法》距離現今已經長達20年，當年內容的不足和遺漏現在正是最佳的補正時機。筆者建議，我國的債務承擔制度可以做以下修改：

（一）明確第三人和債權人簽訂債務承擔協議的效力

從《合同法》第84條中可以看出，我國目前的立法主要是針對第三人和債務人之間簽訂債務承擔協議的規(guī)定，而對于第三人和債權人直接簽訂債務承擔協議沒有做出規(guī)定，但在現實生活中，第三人和債權人直接簽訂債務承擔協議的并不在少數。對此，筆者建議，對于第三人和債權人之間簽訂的債務承擔協議，應該對其具體內容加以規(guī)定，而且要進一步對于簽訂此債務承擔協議的要約、承諾和要約撤銷等方面進行明確規(guī)定。當然，為了保護債務人的利益，防止第三人損害債務人的利益，應當對這種情形進行適當限制，即：當沒有利害關系的第三人向債權人主動要求承擔債務人的債務，如果債務人明確表示反對的，那么該第三人就不享有向債務人的追償權。

（二）明確并存的債務承擔債務人之間的關系

本文之前對并存的債務人之間關系的學說已作介紹，在以上學說中，筆者贊同第三種——不真正連帶責任說，認為債務人和承擔人對債務共同承擔不真正連帶責任。

首先，在連帶責任中，債務人之間要求有主觀的關聯和共同的目的，但是在債務承擔中，主觀的關聯不是債務人和第三人之間必須需要的，在債權人和第三人之間直接訂立債務承擔協議的情況下，就不需要債務人和第三人之間的主觀的關聯。

其次，在債務承擔中，債務人和第三人的債是分別基于不一樣的原因產生的，而且兩者之間相對于連帶責任來說獨立性更強。因此，如果當事人沒有明確表示成立連帶債務，那么就可以將債務人和第三人之間的債務視為是不真正連帶債務。

并存的債務承擔中的債務屬于不真正連帶債務，那么債務人和承擔人其中一方的全部清償都可以使得全部債務消滅，并存的債務承擔中的第三人和債務人的關系主要體現在追償權上，也就是說第三人可以向原債務人請求的依據，而第三人的追償權也由債務承擔協議的訂立的方式而決定。在是由第三人與債權人之間訂立債務承擔協議的情況下，第三人和原債務人之間是不真正連帶責任，因此第三人在履行債務后，想要向債務人追償，只能依據無因管理，向原債務人主張無因管理之債。在原債務人和第三人之間直接簽訂債務承擔協議的情況下，因其在債務承擔協議中對彼此應承擔的份額進行了劃分，當事人對追償權一般都會有所約定，如果其未約定，那么在履行債務后，第三人可以向原債務人要求按份額清償。

（四）完善對于債務承擔的同意的規(guī)定

在免責的債務承擔中，第三人和債務人簽訂債務承擔協議需要經過債權人同意方能發(fā)生效力，債才能發(fā)生轉移。如果債權人一直不對此進行表示，那么債是否發(fā)生轉移這個不確定的狀態(tài)就會一直存在，不確定的狀態(tài)長期存在對于經濟交易活動是非常不利的。因此為了解決這個問題，筆者建議，規(guī)定債務人或第三人可以給債權人的同意增加一個期限，即債權人必須的在債權人或第三人規(guī)定的這個期限內做出明確表示，如果超出期限債權人沒有明確表示同意或明確表示拒絕的話，就視為債權人拒絕同意。這樣就能消除不確定狀態(tài)長期存在而對于當事人的不利影響了。

在并存的債務承擔中，第三人加入到債權債務關系中，與債務人一起共同對債權人承擔責任，此時用于履行債務的責任財產范圍因此得以增加，這對債權人的債權的實現是極為有利的，因此，在這種情況下，債務承擔協議的成立不需要經過債權人的同意，只需要通知債權人即可。未來的合同法應對此進行區(qū)分：免責的債務承擔應得到債權人同意，并存的債務承擔應通知債權人。

（五）明確構成要件

1.存在有效的債務

有有效的債務存在。是債務承擔成立的前提條件，在簽訂債務承擔協議時，如果債務不存在、無效或者被撤銷，那么以該債務為標的物的債務承擔協議也就不能成立；但是，如果債務不成立、無效或者被撤銷是發(fā)生在債務承擔協議已經成立之后，這并不會影響債務承擔協議的效力。

2.存在債務承擔合同

債務承擔合同是債務承擔的必要要件之一，基本上所有的債務承擔都需要有債務承擔合同，但是也有例外，如法律規(guī)定的可以不需要合同的情況和債務承擔的發(fā)生是因為一方當事人的單方行為的情況，這兩種情況不需要債務承擔合同的存在。

3.債務具有可轉移性

從債務承擔的概念中我們可以看出，債務承擔是指將債務全部或者部分轉移給第三人，這就要求了進行債務承擔的債務必須要能進行轉移，所以不能轉移的債不能進行債務承擔，接下來就介紹幾種不能轉移的債。

首先，法律規(guī)定的不能轉移的債。法律明文規(guī)定的不能轉移的債自始不能轉移，這是法律的強制性規(guī)定，因此其不能作為債務承擔的對象，不能發(fā)生轉移的效果。

其次，當事人約定不能轉移的債。

最后，在性質上不能轉移的債，比如：以人格依賴為基礎從而形成的債務、不作為義務的債務、債務人的變更會導致給付內容發(fā)生變化的債務、以特定身份為基礎從而形成的債務。

4.債務承擔須經債權人同意或通知債權人

在并存的債務承擔中，第三人加入債務與債務人共同承擔義務，但此時債權人是否獲益并不確定，因此債務承擔不需要經過債權人的同意。在免責的債務承擔中，由于原債務人退出債權債務關系，債的主體發(fā)生變更，債權人對第三人視為信用可能并不了解，債的履行的風險可能會增大，因此債務承擔協議必須經債權人同意才能生效。

注釋：

潘修平.債權法：原理·規(guī)則·案例.清華大學出版社.2006.13.

岳業(yè)鵬.中國法語境下的并存?zhèn)鶆粘袚贫?北京科技大學學報（社會科學版）.2011（1）.61-68.

吳瀚.論并存的債務承擔.華東政法大學.2013.

吳延學.論并存的債務承擔.西南政法大學.2008.

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