民事訴訟法司法解釋證據制度的不足

關鍵詞 書證 舉證期限 電子數據 證明標準 證據規則

作者簡介：程浩，蘇州大學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.020

一、關于民事訴訟當中書證制度的不足

首先，關于解釋第一百二十二條和第一百二十三條關于責令當事人提交書證的條款，如果一味的強迫提交書證用以探知事實，而不對其合理性進行分析，如此濫用法院職權很可能會違悖當事人的處分原則，反而有失偏頗。至此，應當考慮到要求當事人和第三人提供書證要有一定的條件。首先，提出的書證應當是是有作為證據在訴訟中提出的必要性，如果該書證對案件事實的證明力極其微弱且與待證事實關聯性極低，那么過于執念于某一書證反而會使得整個訴訟程序顯得更加復雜；其次要求提出的書證應當是在訴訟中被當事人引用過的，對被引用的書證可以提出義務的根據在于，既然當事人在訴訟中提到并持有該書證，那么，就不能拒絕對方當事人要求提出該證據的請求；再者該書證應當是為申請人的利益；最后書證應當客觀存在且在持有人的控制下。關于書證提交義務和方式或許可以參考臺灣地區“民事訴訟法”第344條第二項規定“前項第五款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出。但法院為判斷其有無拒絕提出之正當理由，必要時，得命其提出，并以不公開之方式行之。”其第343條也規定了法院以裁定命相對人提出文書，應當以待證事實的重要性及舉證人申請的正當性為要件。

其次，關于對拒不提交書證的當事人進行處罰的幾項規定，筆者認為，這幾項條款雖然明確了當事人拒不提交書證的責任后果，但是對于要求提交這一命令本身可能存在適用錯誤的情形，新民訴法司法解釋也并沒有擬出較為完善的救濟措施。權利的保障應當是公平的，因此筆者認為，后續法律發展應當完善對錯誤要求當事人或第三人提交書證的行為的權利救濟措施，如允許當事人對該決定提出異議，確有錯誤時要求申請人或人民法院賠償其因提交書證造成的經濟損失等。

再者，在我國證據制度體系當中，雖然明確了當事人自行收集證據的相關規定，提出當事人、律師及其他訴訟代理人都有權利自行收集證據，但是對當事人如何收集證據卻缺乏相應的制度保障，既未提到收集證據這一權利實現的方式手段，也未明確具體的收集程序。相較于當今越來越頻繁的訴訟活動，法律法規的欠缺不能夠完全適應現代法制的發展和需要。而除了書證收集的規則沒有明細之外，關于書證文書真偽的判斷方法和規則在本次修訂當中也并未涉及，在我國民事訴訟法中依然是空缺。

二、對電子證據的認證規則仍不明晰

關于電子證據應當注意的是，基于電子數據的自身特性，實務當中的認定和適用應當格外審慎。首先，基于生活常識，我們了解到電子數據的真實性是有很大的可質疑性的，原始數據很容易被技術開發者所篡改、偽造和損毀，這對法院認定證據的真實性造成了不小的挑戰。其次，除了掌握電子數據本身的人容易對電子數據進行真實性的修改之外，電子數據所基于介質的程序漏洞，黑客的惡意攻擊、病毒的侵襲等都會對電子數據造成損害，影響其完整性和真實性。這樣一來，如何正確認定和采納電子數據就對司法者造成了巨大的困惑和挑戰。但是目前無論是民事訴訟法還是相關司法解釋證據規定等都未對如何認定和判明電子數據做出具體細化的認證規則。所以由于以上電子數據的特性，法律應該進一步的被完善，要有更多更細致的配套規則來保障電子數據這一證據種類在實踐當中的應用。

三、民事訴訟證據證明標準的蓋然性問題

在這一部分，筆者認為應當注意以下兩點：

1.關于第九十三條免證事實的條款，第五項至第七項關于已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實、已為仲裁機構生效裁決所確認的事實、已為有效公證文書所證明的事實，有學者認為在司法解釋條文當中沒有必要加以規定，其認為當事人對上述事實雖不直接證明，但事實上依然需要提出上述相關法律文書間接證明，將其稱之為免證事項不夠準確。關于必要性的問題筆者認為這一觀點從邏輯上說是沒有問題的，但聯系到第九十三條第二款后半部分對前述條文規定所解釋的例外情形的規定則在一定程度上對該條文做了特別提醒的效果，在法條當中明釋以上條款可以更好的為民事訴訟實踐服務。除了以上提到的三項免證事實究竟應不應該在法條中規定之外，關于在缺席判決的情形下認定的事實是否也當然被認為是免證事實，筆者認為應當對該部分條文的適用條件再加以細化。

2.新解釋第一百零三條至第一百零九條主要規定了證據證明規則和證據證明標準的判斷方法。關于證據的證明標準，筆者認為可以從兩個角度來考慮。首先，從單個證據是否成立這一角度來說，民事訴訟法中規定法院可以圍繞證據的真實性、合法性、關聯性等來考慮證據的證明力和證明力大小，法官可以根據自由心證在合理的范圍內對某一證據與案件待證事實的關系做出自己的判斷，只要確信待證事實的存在具有高度可能性的，就應當認定該事實存在。這一層面上關于證明標準的問題不大，只要法官認真審查案件事實都可以的對證據真偽做出判斷。具有爭議的是當事人對某一證據存在不同的看法時應當對證據證明力如何判斷的情形。由于民事訴訟證據與刑事訴訟證據要求絕對的證明力有所不同，民事訴訟當中的證據證明力更多的是一種推定，民事責任的嚴厲程度遠不如刑事責任，各國設定的民事訴訟的證明標準一般均低于刑事訴訟。低于刑事訴訟的證明標準有兩種基本形態：蓋然性占優勢的證明標準和高度蓋然性的證明標準。前者是北歐國家和英美法系國家民事訴訟中采用的證明標準，后者是大陸法系國家民事訴訟中實行的證明標準。在這一情形下，我國目前的通說及民事訴訟法所采納的都是高度蓋然性的證明標準，并且也在2002年的民事訴訟證據規定當中明確表明了。但新民訴司法解釋第一百零九條卻對當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明要求達到排除合理懷疑的程度才予以認定。對于此項規定，排除合理懷疑的證明標準更接近于刑事訴訟證據的證明標準，而在民事懷疑和高度蓋然性之間的界限，這兩者在高低層次上異常接近，對于該項標準的適用有可能會因法官的經驗和自由心證的差異而導致多種多樣的結果。筆者認為關于這一條文在日后實踐當中會遇到一些令人困惑的問題，還需要司法解釋做出更為細化和具有說服性的解釋。

四、非法證據排除規則的問題

新民訴法司法解釋第一百零六條是對2002年證據規定第六十八條非法證據排除規則的繼承，在司法解釋當中除了證據規定提到的對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定的方法獲得的證據予以排除之外，還增加了對嚴重違背公序良俗的方法取得證據的排除規則。關于這一規則的爭議主要存在兩點：一是從該規則在實務中的可適用性的角度學者們有著不同的看法，二是對該規則在民事訴訟中存在的價值有學者認為值得再次考量。

這一規則在實務操作的層面上，從2002年證據規定第六十八條規定非法證據排除規則以來已然實行了十多年，而由于該規則只是對非法證據排除的實體內容做了規定，而并未涉及規則運用的程序問題，所以在法院訴訟活動當中會出現較大差異性適用的情況。審判實務中較為普遍的做法是，根據規則所確立的“侵害他人合法權益”和“違反法律禁止性規定”這兩條非法證據認定標準，采用利益衡量的方法，結合案件中收集證據的具體情形來作出排除與否的決定。而關于本條所規定的“侵害他人合法權益”、“違反法律禁止性規定”、“違背公序良俗”的表述，在理解和把握上是有很大的困難的。首先，關于“合法權益”的概念非常寬泛，在此處提到的合法權益究竟是指嚴格意義上法律明文規定的權利還是包括法律的基本價值所隱含的各項權利我們不得而知。其次，“法律禁止性規定”所依存的法律也是一個相對模糊的概念，而更為難把握的是“公序良俗”本身就是一個極具感性色彩的標準。因此其籠統地規定“以侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法取得的證據不能作為認定案件事實的依據”，似乎既過于片面又過于絕對。過于片面是由于把取證方式與案件中的其他因素割裂開來，帶來了只要侵害了他人合法權益、只要違反了禁止性規定、違背了公序良俗就一律排除的效果；過于絕對是因為按此規定不問被侵害權益的大小、也不問侵害的嚴重程度，只要侵害了他人合法權益、違反了禁止性規定或違背了公序良俗就統統都要排除。

基于上述理論的分析，多數法官在適用這一條文時，都并未嚴格遵循非法證據排除的規定。對于絕大多數的“非法證據”，雖然存在違法取證的行為，但只要證據的可靠性并未受到影響就并不當然的認為此種證據不得采信，而是綜合考慮案件的性質、當事人取證的難易程度、該非法證據對于正確認定案件事實的重要程度以及非法取證行為給被取證方造成的損害等各種因素最終決定對證據是否采納。

囿于理論解釋的差異，實踐適用的多樣性，因此有學者認為該項條款可以從民事訴訟證據制度當中剔除。筆者認為，在目前替代該條款的具體規則還未明確之前，非法證據排除規則的存在有其合理性，待法律進一步完善發展后，該條文的存廢問題可以進一步討論。

總之，民事訴訟證據制度是民事訴訟改革的核心，是民事訴訟對案件還原真實的重要工具。通過不斷的改革和努力，民事訴訟證據制度已經有了長足的進步，給我們帶來了許多驚喜和期待。當然這其中也遇到了許多問題，有許多未決的爭議和錯誤，民事訴訟證據制度的體系化建立必然是一個復雜、長期且系統的工程，但我們相信，通過每一個法律人的繼續努力，民事訴訟證據制度的體系一定會原來越完善，越來越科學，越來越適應現代法制發展的需要。

參考文獻：

[1]張衛平.民事訴訟法修改與民事證據制度的完善.蘇州大學學報.2012（3）.

[2]李浩.民事證據制度的再修訂.中外法學.2013（1）.

[3]李浩.民事證據的若干問題——兼評最高人民法院《關于民事訴訟證據的司法解釋》.法學研究.2002（2）.

[4]李浩.民事判決中的非法證據排除規則.現代法學.2012，34（2）.

[5]李浩.民事訴訟非法證據的排除.法學研究.2006（3）.

[6]陳桂明、計格非.民事訴訟證據合法性的重新解讀.國家檢察官學院學報.2005（2）.