“買賣型擔保”合同的法律效力分析

關鍵詞 “買賣型擔保” 民間借貸 優先權

作者簡介：張文，北京航空航天大學法學院，碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.105

“買賣型擔保”作為民間借貸市場自發形成的新型擔保方式，至今缺乏統一認識，備受關注的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱為《民間借貸司法解釋》）第24條雖然明確在處理買賣型擔保糾紛時，應按照民間借貸法律關系進行審理，并且借款債權可以從房屋拍賣款中得以清償。但對于買賣型擔保究為如何性質、債權人受償時是否具有優先權等具體問題仍有所保留，本文嘗試從上述爭議問題出發，對買賣型擔保的法律性質及效力問題進行探究。

一、買賣型擔保合同的性質厘定

在買賣型擔保合同的性質方面存在著層層推進的四個問題：第一，買賣型擔保合同是擔保合同還是買賣合同？第二，買賣型擔保合同是物權擔保合同還是債權擔保合同？第三，買賣型擔保合同是否具有物權效力？第四，買賣型擔保合同屬于哪一種具體的合同類型？

（一）買賣型擔保合同是擔保合同

買賣型擔保合同一般于兩個階段訂立，其一是借貸合同達成后，債務人向債權人承諾債務的履行，其二是在債務清償出現困難時，債務人向債權人承諾債權能夠實現。從當事人意思上看，買賣型擔保合同雖以買賣合同為表征，但從訂立目的看，當事人之間并不以轉移標的所有權為目的。從當事人行為上看，債務人作為賣方不會就合同價款進行商議，債權人作為買方也不會對合同標的進行實地考察，簽署的買賣合同一般是行業內的制式合同，合同簽署后雙方也不會實際履行合同內容。因此從當事人的意思和行為兩方面推斷，雙方沒有達成買賣標的物的一致意思，沒有形成買賣合同關系，雖然“名為買賣”，但實為借貸合同的擔保合同。

（二）買賣型擔保合同是物權擔保合同

關于擔保型買賣合同發生何種法律效力，楊立新教授提出了有力的見解，“從實質上看，對借貸合同發生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是該合同的債權”，因此是一種物權擔保 。董學立教授雖然對讓與擔保的定性存在質疑，但同樣認為是一種物權擔保。

筆者同上述兩位學者的觀點一致，認為買賣型擔保合同是一種物權擔保合同。筆者注意到有學者持債權擔保合同的觀點，但其以“后讓與擔保并非是我國物權法規定的擔保物權種類”違反了物權法定原則、未登記交付等為理由 ，實際上混淆了物權擔保和擔保物權。物權擔保是與債權擔保相對應的概念，二者區別在于前者是就特定的擔保物擔保債權實現的方式，而后者是以擔保人的信用或者一般財產擔保債權實現的方式 。而買賣型擔保合同實現擔保的路徑為：主債權難以實現→ 行使擔保權利→ 就買賣合同標的變價價款受償。不難看出，買賣型擔保合同是以特定物的財產為債權人設定的擔保，應為物權擔保合同。物權擔保合同雖然以物的擔保為內容，但仍是一種債權債務關系，與擔保物權具有顯著區別。類似的物權擔保合同還有未登記的抵押合同、未登記的質押合同等。

（三）買賣型擔保合同不具有物權效力

買賣型擔保合同雖然是物權擔保合同，但并非是物權之一種，其理由主要有二：其一為違反了物權法定原則；其二為違反了物權公示原則。首先，我國《物權法》第5條就物權法定原則做出了明確約定，誠然固守成文法不宜跟進社會生活之變遷，學說上大有破除物權法定理論的趨勢，但物權法定原則不宜完全否認其合理性，以此解釋買賣型擔保更加難以解決司法實踐難題。其次，即使采物權法定主義緩和說，買賣型擔保也不符合物權公示原則。物權公示原則是物權變動的基本規則，是物權之所以具有對世、排他、絕對效力的基礎。未經公示的物權不產生物權的效力。買賣型擔保合同當事人雖然內心追求以買賣合同標的物提供擔保，但是并未登記或交付，尚未完成物權的設立。

（四）買賣型擔保合同類似于未登記的抵押合同

受到買賣合同外觀的限制，當事人之間的擔保真意難以落實為具體明確的權利義務規則。理論上對買賣型擔保合同性質的認識，不外乎讓與擔保說、后讓與擔保說 、規避法律行為說 、代物清償說 、代物清償預約說 幾種主張，而且均強調買賣型擔保需最終以移轉標的物所有權作為擔保實現方式。

然而，無論是從當事人真意、法學原理還是司法后果來看，當事人之間自始至終均不存在移轉所有權的合意，在借款金額往往與擔保物價值差別較大的情況下移轉所有權將損害債權人的合法權益，司法判決中也少有支持債權人受讓所有權的裁判。既然已經認可買賣型擔保合同屬于擔保合同，自然應當適用于擔保法及相關法律規定中關于擔保的規則設計，對于不能按期清償債務的，允許債權人就擔保物的拍賣、變賣所得價款優先受償。只有如此解釋，才符合《民間借貸司法解釋》第24條第2款規定“出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務；就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償”的立法邏輯。

重申買賣型擔保合同的擔保路徑應為：主債權難以實現→ 行使擔保權利→ 就買賣合同標的變價價款受償。買賣合同除特定化擔保財產的功能外不能反映當事人之間就擔保事宜的權利義務安排。從其擔保路徑看，筆者發現這與抵押合同的實現方式極其類似，均是當事人之間就不移轉占有而供作擔保的財產、在債務人不履行債務時予以變價并就其價款優先受償的約定。如若當事人決定通過登記來設立買賣型擔保物權，僅需進行抵押登記設立抵押權即可實現當事人目的。

二、買賣型擔保合同合法有效

此類買賣型擔保合同的效力問題，首先仍要依據《合同法》來判斷，只要不存在《合同法》規定的無效事由，原則上應認定為有效；其次從擔保合同的特別規定上看，是否存在因流質條款而無效的情形。

買賣型擔保合同生效的最大障礙系其是否構成流質，我國《擔保法》與《物權法》明確規定禁止流質條款，司法判例也表明流質條款無效。有學者指出流質條款僅適用于抵押合同及質押合同，買賣型擔保合同既不屬于這兩種之一，因此不適用流質條款 。但筆者認為，此類對流質條款適用范圍的觀點太過險隘，在適用法律規定時應當探究法律背后想要保護的法益，而不是局限于對形式要件的要求。禁止流質條款的法理基礎在于防止債務人責任財產的不當減少，保護其他債權人的合法權益。而買賣型擔保合同如若以所有權移轉為其實現擔保之方式，必然會導致債務人的責任財產未經清算而不當減少，因此必然受到流質條款的約束而無效。

但通常所見之買賣型擔保合同不會就擔保實現方式做特別約定，而僅僅簽訂一個制式的買賣合同。此類買賣合同除特定化擔保財產之外無從推斷當事人之間是否就以移轉擔保物所有權而實現擔保達成一致，其中擔保權人的擔保權實現方式仍應回歸就擔保物變價價款優先受償的一般規則。因此對于買賣型擔保合同除有特別約定外，應以不移轉所有權為必要條件，即不因流質條款而無效。

三、買賣型擔保的實現方式

根據《民間借貸司法解釋》第24條的立法邏輯及上述法理分析，買賣型擔保的實現方式應與一般的擔保相同，即就擔保物拍賣、變賣所得價款受償。即使當事人之間在合同中明確約定了主債務不能履行時移轉擔保物所有權，該移轉所有權的約定也會因違反了禁止流質條款的規定而無效，從而回歸擔保的一般規則。但是《民間借貸司法解釋》遺留的問題是，債權人就擔保物的拍賣、變賣所得價款是否具有優先受償權。

（一）僅簽訂合同的買賣型擔保

實踐中的買賣型擔保合同一般僅簽訂買賣合同而未經公示，僅具有債權效力而不具有物權效力，無法對抗不特定的第三人，更無法賦予借款債權優先權。同時，買賣型擔保也不屬于法定的優先權情形，僅僅是通過債的自然屬性進行擔保，效力相當于民事責任，與其他無擔保債權一起平等分配債務人的責任財產。

（二）簽訂合同并進行公示的買賣型擔保

買賣型擔保合同作為非典型擔保之一種，雖然難以辦理買賣型擔保登記，卻不妨礙當事人通過其他方式補足公示效力，比如簽訂商品房買賣合同后對商品房辦理預告登記。現代民法已經承認在物權關系上所為的債權約定，若經公示即可具有對抗第三人之效力 。進而可以賦予該類債權以優先受償權。

（三）買賣型擔保之優先順位

簽訂買賣合同并完成公示的情況下，買賣型擔保被賦予物權擔保效力，其清償順位應當按照意定擔保物權對待，具有別除權，但劣后于法定優先權。筆者認為可以賦予其等同于抵押權的優先性。誠如前面已經提到的，買賣型擔保與抵押相比較：二者主觀目的相同，均是以擔保為目的；二者外觀形式相近，均是由擔保人占有標的物且經過登記，將擔保物狀態公示給不特定的第三人，且均對擔保人對標的物的處分進行限制；二者實現方式相同，均是由擔保權人就擔保物的變價價款優先受償。無論是在擔保主體內部還是在擔保主體與第三人間，二者均具有相似性，因此在同一物上有多個優先權競存時，賦予買賣型擔保與抵押相同的順位較為合理。

綜上所述，當主債權無法履行時，債權人得向法院請求就買賣合同標的物的拍賣、變賣價款受償。當買賣型擔保僅簽訂合同時，債權人無權就變價價款優先受償；當買賣型擔保簽訂合同并進行公示時，債權人有權就變價價款優先受償，其優先權順位等同于抵押權之順位。

買賣型擔保作為民間借貸市場發展下的一種非典型擔保，反映了實體經濟持續低迷、企業融資難與國內投資渠道缺乏、大量民間熱錢閑置之間的沖突和現行法下的典型擔保方式并不能充分滿足交易融資需求的客觀事實。司法對此類案件不宜一概否認，否則會斷絕企業融資的良好通道，還可能將融資擔保轉入更為隱蔽的法外世界、脫離法律的軌道。

注釋：

楊立新.后讓與擔保——一個正在形成的習慣法擔保物權.中國法學.2013（3）.74-84.

陳然.擔保型買賣合同的法律效力研判——兼評《民間借貸司法解釋》第24條.法制與社會.2016（2）.105-107，149.

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黃芬.以商品房買賣合同設定的擔保的法律屬性及效力——兼評最高人民法院公報案例“朱某與山西某房地產開發公司商品房買賣合同糾紛案”.河北法學.2015（10）.

高冶.擔保型買賣合同糾紛的法理解析與裁判對策.人民司法.2014（23）.22-26.

章曉英.“以房抵債”與抵消預約——最高人民法院公報載“朱俊芳案”評釋.西部法學評論.2016（1）.59.

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