關于我國制定領事保護法的思考

關于我國制定領事保護法的思考

王勇華東政法大學教授

中國的領事保護立法起步于十年前，但是由于制定該法涉及的問題廣泛、復雜，且人民群眾的關注度高，故難度較大。隨著中國出境人員數字不斷刷新，2016年中國的出境人員已達1.37億人次，且覆蓋當今世界各個角落，涉及勞務糾紛、刑民事案件、安全事故等各種問題，中國制定領事保護法保護海外公民的需要變得日益迫切。筆者就此提出自己的若干建議，希望為制定我國的領事保護法盡一份綿薄之力。

制定我國《領事保護法》的法律依據問題

總體來說，制定我國領事保護法的法律依據有：

1.公認的國際法原則。例如國家主權原則，不得干涉他國內政原則，平等互利原則等。

2.《維也納外交關系公約》。截止到2014年4月2日，該公約已經有190個締約國。可以說，該公約的許多規定體現了國際習慣法的性質，應該由包括中國在內的各締約國加以遵守。該公約在領事保護方面有一些原則性的規定，比如公約第3條第1款乙項規定：于國際法許可之限度內，在接受國中保護派遣國及其國民之利益。

3.《維也納領事關系公約》（以下簡稱《維約》）。截止到2017年5月22日，該公約有179個締約國，具有非常普遍的代表性。該公約有許多規定是直接關于領事保護與領事協助的，可以作為中國制定《領事保護法》的基本法律依據。

4.中國與外國簽訂的雙邊領事條約。截止到2015年2月27日，新中國與外國簽訂了46個雙邊領事條約，為我國制定領事保護法提供了直接的法律依據。

5.中國相關的國內法規定。比如《中華人民共和國國籍法》《中華人民共和國領事特權與豁免條例》等。

6.外國與領事保護相關的國內法規定。

通過進一步分析，筆者有如下意見：

第一，《維約》有許多規定是直接關于領事保護的，應該作為制定我國領事保護法的基本法律依據。換言之，該公約關于領事保護職務的規定應該成為我國駐外使領館履行領事保護職責的基本法律規定，這不僅僅是因為《維約》的很多基本規定已經成為國際習慣法的規定，被各國廣泛的加以遵守，而且也是我國履行“條約必須遵守原則”的必然要求。此外，我國在制定領事保護法時還應該在符合我國國情的基礎上，充分發揮我國立法的自主性，制定符合我國需要的領事保護法。《維約》畢竟是40多年前的立法產物，有些規定已經落后于當前的形勢，中國的領事保護法應該在符合我國國情的基礎上，充分考慮當前的形勢，包括增加一些可預見性的內容。

第二，我國與外國簽訂的雙邊領事條約有關于領事保護特別規定的，應該作為優先適用的規定。從國際法上來說，這既是特別法優先于普通法的體現，也是后法優先于前法的要求。因為中國是1979年加入《維約》的，而中國與外國簽訂的現行有效的雙邊領事條約都是中國加入《維約》以后。就內容來說，《維約》對于領事保護有著基本的規定，而雙邊領事條約含有特別的規定，所以應該從其特別規定。需要指出的是，我國迄今為止只與兩個非洲國家簽訂了雙邊領事條約。這種狀況對于保護我國在非洲的公民是非常不利的，仍需要擴展并加強。

第三，關于接受國的相關領事保護的法律規定作為依據的問題，應該慎重對待。中國在接受國從事領事保護原則上應該遵守接受國相關領事保護的法律規定，但并不是無條件的。《維約》第36條第1款第3項規定，本條第一項所稱各項權利應遵照接受國法律規章行使之，但此項法律規章務須使本條所規定之權利之目的得以充分實現。換言之，接受國的法律規章不得妨礙派遣國領事保護權利的實現。本人認為，如果接受國的法律規章不符合公認國際法原則，或者不符合《維約》的基本規定，或者不符合中國與接受國雙邊領事條約的規定，從而阻礙了中國使領館行使領事保護的職權，中國駐外使領館可以不用遵守。

正確界定中國領事官員聯系和探訪受羈押中國國民的職權

《維約》以及一系列中外雙邊領事條約都有中國領事官員聯系和探訪受羈押的中國國民的規定。

首先，這種聯系和探訪權是派遣國領事官員對于接受國的權利，而不是義務，不是中國應當這樣做，而是中國可以這樣做。《維約》采用的措辭是領事官員“有權”聯系和探訪，《中國領事保護與協助指南》（2015年版）第5部分第4條“中國公民在何種情況下可以獲得領事保護”，使用了“可以”，而不是“應當”的字樣。《中美雙邊領事條約》等一系列中外雙邊領事條約也采用了“有權”的措辭。

其次，保障中國駐外使領館這種聯系和探訪權恰恰是接受國的一項義務。《維約》以及一系列的中外雙邊領事條約都給接受國設置了應當保障此種權利實現的義務。國際法院審理的德國訴美國的拉格朗德案的判決中指出，受羈押的國民獲得本國領事的聯系和探訪，是該國國民一項個人人權。該權利應該得到接受國的法律保障。

再次，這種職權不應當必須要依中國國民的請求才能行使。《中國領事保護與協助指南》（2015年版）規定必須是依照國民的請求才能行使領事保護。《維約》規定有的情況下，需要國民請求才能行使。例如，《維約》第36條第1款第2項：遇有領館轄區內有派遣國國民受逮捕或監禁或羈押候審、或受任何其他方式之拘禁之情事，經其本人請求時，接受國主管當局應迅即通知派遣國領館。有的情況下不需要國民請求就能行使，例如第36條第1款第3項：領事官員有權探訪受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民，與之交談或通訊，并代聘其法律代表。領事官員并有權探訪其轄區內依判決而受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民。但如受監禁、羈押或拘禁之國民明示反對為其采取行動時，領事官員應避免采取此種行動。《中國領事保護與協助指南》（2015年版）規定必須要經過中國國民的請求，中國駐外的使領館才能行使領事探訪權。筆者認為，這樣的規定對于某些特殊情況下的領事探訪問題，比如特別重要中國公民（如政治人物、商界精英）的保護是非常不利的。筆者建議，可以采取以受羈押的國民請求保護為原則、而領事依職權保護為例外的做法。

為了促使中國領事官員更好地履行聯系和探訪受羈押的中國國民的職權，切實保障我國在國外被羈押國民的基本人權，我國宜在國內法上將此種職權規定為領事對于我國國民的義務。當今世界相當一部分國家已經在法律中明文規定派遣國駐外使領館承擔聯系和探訪受羈押國民的義務，這種做法很值得中國借鑒。

最后，為了促使中國領事官員更好地履行這一職權，切實保障我國在國外被羈押國民的基本人權，我國宜在國內法上將此種職權規定為領事對于我國國民的義務。當今世界相當一部分國家已經在法律中明文規定派遣國駐外使領館承擔聯系和探訪受羈押國民的義務，這種做法很值得中國借鑒。

拓寬我國領事保護的實施前提

中國的《領事保護指南》（2015年版）第5部分第5條“中國公民在何種情況下可以獲得領事保護”中規定：“中國公民（包括觸犯當地法律的中國公民）在當地合法權益受到侵害，在已經自行采取必要措施仍不能有效維護自身合法權益時，即可向中國駐外使領館請求領事保護。”筆者認為這樣的規定過于狹窄，實際上限制了領事保護的實施前提。筆者認為，實施領事保護并不一定要求損害事實已經存在，而是只要存在損害威脅即可，即實施領事保護的前提是存在損害或損害威脅。領事保護的主要目的是為我國海外公民提供保護和協助。因此，它就不必等到損害實際發生之后才能實施。如果我國海外公民的利益受到了損害威脅，我國也可以提供領事保護。

實踐中，有些國家采取領事保護的預警機制，通過各種渠道，及時地向民眾發布涉及海外安全的預警信息，同時在防范危機和應付危機方面加強對出國公民和在海外運營的企業的教育和培訓，提高海外公民和企業的防范和應對危機的能力。上述做法本質上也屬于領事保護措施，且著眼于損害發生之前，對于中國的領事保護制度很有借鑒意義。特別是，當代國際法的“人本化”趨勢十分明顯，國際法的理念、價值、原則、規則、規章和制度越來越注重個人和整個人類的法律地位、各種權利和權益的確立、維護和實現。許多國家不僅在國內法上設置了較高的領事服務標準，進行領事保護制度的改革，還致力于條約中相互推動本國公民權益的保護程度。這些做法都值得中國學習。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com