收聽“11號令”！

王素

2018年3月1日起，與境外投資密切相關的新政策——國家發展改革委員會于2017年12月頒布的《企業境外投資管理辦法》（即“11號令”）正式施行，原《境外投資項目核準和備案管理辦法》（即“9號令”）同步廢止。

“9號令”時代終結，“11號令”時代開啟。

圍繞新法規緣何出臺、有何變化趨勢、將對企業日后開展境外投資活動產生何種指示等有關“11號令”的關鍵問題，中倫律師事務所高級合伙人王霽虹律師近日在中國國際商會（ICC China）貿易與投資政策委員召開的2018年企業境外投資新規講解會上做出了詳細解讀。

“11號令”時代開啟

為企業所熟悉的“9號令”于2014年5月起施行，其在促成我國躋身境外投資大國前列中曾發揮了重要作用。國家如何降低制度性交易成本，進一步便利企業境外投資？如何補齊現行管理短板，進一步規范企業境外投資？如何提高公共服務質量，進一步服務企業境外投資？面對企業提出的新訴求，管理制度改革被提上日程，眼下境外投資的 “11號令”監管時代也隨之開啟。

變化趨勢：寬嚴并濟

王霽虹將“11號令”的變化趨勢概括為4個字——“寬嚴并濟”?！皩挕?，即簡政放權、放寬事前管理和核準備案時間，以及取消“小路條”;“嚴”，則擴大了法規適用范圍，加強了事前事中事后全面監管。

寬一：取消“小路條”是最大亮點

原“9號令”規定，中方投資額在3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發改委報送項目信息報告，國家發改委收到項目信息報告后，對符合的項目，將在7個工作日內出局確認函，這就俗稱“小路條”制度。其初衷一般認為是為了避免境內企業對境外投資項目的無序惡性競爭，防范投資風險，但在一定程度上增加了境內企業參與大額境外收購或競標項目的不確定性和交易成本。

新“11號令”實施后，“小路條”制度完全取消了，在很大程度上簡化了境外投資項目的事先管理環節，降低了時間成本，增強了交易的確定性，被視為“11號令”的重大亮點之一。

寬二：簡化地方企業申請手續

原“9號令”規定，地方企業申請核準的材料需要經歷地方初審和轉報程序;最新實施的“11號令”取消了這套程序，地方企業通過網上提交資料即可，這就簡化了核準、備案申請的手續，屬于國家發改委核準、備案范圍的項目，地方企業可直接向國家法該文提交有關申請材料。

寬三：放寬核準、備案履行時間

原“9號令”規定，投資主體實施需國家發改委核準或備案的境外投資項目，在對外簽署具有最終法律約束效力的文件之前，應當取得國家發改委出具的核準文件或備案通知書;“11號令”放寬了履行核準、備案的時間，投資主體在項目實施前取得項目核準文件或備案通知書即可。

嚴一：擴大監管范圍，增加“控制權”

“11號令”擴大了法規適用范圍：針對近年來境內一些企業在境外設立投資平臺公司并以其為主體實際發起和實施投資的行為，“11號令”將境內企業和自然人控制的境外企業均納入監管框架;重新定義了境外投資行為，增加了獲得境外“控制權”，并定義“控制”為“直接或間接擁有企業半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業的經營、財務、人事和技術等重要事項”，從而把直接控制和通過可變利益實體（VIE）等各種協議控制囊括在內;還將金融企業的海外投資活動納入監管體系。

嚴二：事前事中事后全程監管

新“11號令”按照實質重于形式的管理原則，以事中事后監管為主。“事中”引入項目變更申請、重大事項問詢和報告等制度，“事后”引入重大不利情況報告制度，并約定了相應的法律責任，強調對境外投資的全程監管。

值得注意的是，在事前監管中，“11號令”對“敏感行業”有了重新界定：包括（一）武器裝備的研制生產維修;（二）跨境水資源開發利用;（三）新聞傳媒;（四）國務院辦公廳發74號文件需要限制企業境外投資的行業。74號文件中，限制行業包括房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部和在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺。敏感行業的變化，突出監管將著力于維護國家利益和國家安全。

嚴三：建立“黑名單”、加強聯合懲戒

“9號令”時儀監管合力尚未有效形成，新“11號令”對此有所改變：國家和省級的發展改革部門將依法聯合同級政府有關部門實施“聯合懲戒”，通過在線監測、約談函詢和抽查核實等方式對境外投資進行監督檢查。

另外，懲罰方面“11號令”新增了“黑名單”制度。國家發改委將建立境外投資違法違規行為記錄，公布并更新企業違反“11號令”的行為及相應的處罰措施，并將有關信息通過國家信用信息共享平臺、國家企業信用信息公示系統和“信用中國”網站等進行公示，加強對違反境外投資違法違規性的威懾和懲處。

關注“新監管、新投資”

2017年，我國對外直接投資同比下降29.4%，這是自2003年商務部開始發布年度對外投資統計數據以來，我國首次出現全年對外投資總額負增長，一定程度上反映了我國“任性”對外投資態勢得到緩解。根據“11號令”新政聲音，王霽虹從4個方面為企業境外投資提供了建議。

第一，建議企業境外投資時關注和選擇符合國家重大戰略的行業。

隨著全球市場一體化的演進，國內企業須加強國際化、市場化，培育和鍛煉自身在全球范圍內進行資源優化配置的能力，以適應國家“一帶一路”倡議，增強自身在新的全球市場條件下的競爭力。

第二，企業需要培養發現、識別、防范和化解海外投資重大風險的能力。

王霽虹指出，防范和化解重大風險是2018年國家確定的必須抓好的三大攻堅戰之一，其中最重要的是防范和化解重大系統性金融風險?！?1號令”的頒布旨在引導規范企業境外投資方向和各類投資活動，杜絕“任性”投資，使其符合國家進一步推進“供給側”結構改革的大方向，確保金融體系不發生重大風險。

第三，企業要充分利用好政府的咨詢服務功能，與發展改革部門保持溝通。

王霽虹表示，“11號令”加大監管力度的同時，也凸顯了發展改革部門從管理向服務的職能轉變。如“11號令”第8條“投資主體可以就境外投資向國家發展改革委資訊政策和信息、反映情況和問題、提出意見和建議”的規定，將從源頭幫助企業防范應對重大風險。

因此，王霽虹表示，建議國內的境外投資企業與各級發展改革部門保持充分溝通，針對仍有較大解釋空間的“控制權”“敏感行業”等關鍵性問題，在項目早期就提前與線管部門溝通，而不要等到交易文件簽署甚至實施之后才采取溝通，以獲取相應的支持，避免事倍功半。

第四，企業在第一時間聘請律師、會計師、投行和技術顧問等參與到項目團隊也是必要的。