司法實踐視野下網絡犯罪若干問題探討

李健 郭晶?

“網絡”在今天似乎已經成為為生活不可或缺的媒介。有人評論說：“網絡”已經成為繼海、陸、空、太空四大自然地理空間之后的第五大戰(zhàn)略空間。可見，互聯(lián)網對個人、國家、社會發(fā)展的巨大影響。然而，正如一切事物的發(fā)展必然是光明與黑暗共生一樣，網絡世界的各種矛盾和沖突也日益凸顯，各種新型犯罪同樣以超越常規(guī)的速度應運而生。本文主要從司法實踐的視角，對網絡犯罪中若干影響刑法適用的問題作一探討。

一、網絡虛擬財產的刑法保護

目前在我國侵犯網絡虛擬財產的案件也時常發(fā)生，近年來針對網絡犯罪開展的各類專項整治活動不斷。但是網絡中的各種損害網民利益，尤其是電子商務中各類詐騙、侵占他人財產利益的現(xiàn)象時有發(fā)生，同時在大量類似于網絡游戲等網絡新型活動中，發(fā)生諸多傳統(tǒng)犯罪中無法想象的新的經濟侵害行為更有甚者，違法者利用網絡技術，通過各種病毒、木馬等惡意程序大量傳播，對網絡實施入侵和破壞并從中漁利。可以說網絡犯罪活動花樣之繁多，更新之快捷令人目不暇接。而相對于這種犯罪方式和花樣高增長的態(tài)勢，本身就滯后于現(xiàn)實生活的法律則捉襟見肘，應接不暇。從司法實踐角度看，案件處理中爭議不斷，于法無據的窘境并不鮮見。目前而言，已有明文規(guī)定的網絡淫穢色情、賭博等違法犯罪活動可以依法打擊，但是對于網絡攻擊、網絡盜竊、網絡詐騙等一些多發(fā)性網絡犯罪，由于法律規(guī)定上的滯后，司法各家認識不一，許多案件無法處理， 司法效果眾說紛紜。通過刑法保護網絡財產性利益等網絡財富資源，無疑是對刑法的新挑戰(zhàn)和新課題，也是刑事執(zhí)法中迫切需要解決的問題。

1.網絡虛擬財產的概念和屬性

當今社會網絡已經全面嵌入和滲透到生產生活中，網絡附著和生成了無數的社會財富。網絡虛擬財產的自然屬性，一方面是客觀性，另一方面是虛擬性，從網絡虛擬財產而言，它之所以依附于虛擬空間，是因為它們并非現(xiàn)實生活中的財產在虛擬空間中的延伸，而是以數字化的形式來模擬現(xiàn)實中的事物，一旦離開了虛擬空間，這種電磁記錄便不再具有獨立存在的價值。虛擬性是網絡虛擬財產的本質屬性，也是網絡虛擬財產之所以引起諸多爭論的根本原因。作為法律調整對象的網絡虛擬財產與現(xiàn)實世界發(fā)生關聯(lián)體現(xiàn)在兩個方面，一是網絡虛擬財產能夠滿足人一定的客觀需要，二是具有現(xiàn)實交易的可能性，網絡虛擬財產的社會屬性是一種財產。

對于網絡虛擬財產的概念，理論界有著很大的分歧，按照不同表述對網絡虛擬財產進行界定的范圍和方式，可以將其主要分為泛義說、廣義說、狹義說三類。泛義說對網絡虛擬財產的界定最為廣泛，它的一個顯著特征就是將虛擬財產與“ 實物財產”“可觸摸財產”相并列，只用“ 無形”“非物質化”等特征對其加以限制。廣義說則指網絡空間中有價值的并能滿足人們某種需要的特定服務或無形物 ，狹義說與廣義說相比，進一步將網絡虛擬財產的存在范圍限定在網絡游戲的范圍中，這種過于狹窄的分類，往往不能追趕網絡時代的高速發(fā)展腳步，從而又將立法和司法本身陷于被動境地，在實踐辦案中更缺乏預見性。與狹義說和泛義說相比，廣義說能夠有效地避免虛擬財產與數字化財產的混淆，它強調虛擬財產存在的范圍“ 依附于虛擬空間”，而數字化財產作為實物財產在電子空間中的延伸，對虛擬空間并不具有依附性。

綜上，我們認為將網絡虛擬財產的概念界定為：存在于網絡空間之中，用數字化的形式模擬現(xiàn)實世界，能夠滿足人們一定需要并具有交易可能性的電磁記錄 。這一概括較為本質地表述了網絡虛擬財產的本質特征，避免了過于泛化的不可捉摸和過于細化的機械歸類，更利于對不斷產生的新問題進行本質化的歸類和解釋，可以成為實踐案件處理中的一個相對明確的標準。

對于網絡虛擬財產的民法屬性，具有四種不同的觀點：物權說認為網絡虛擬財產是一種特殊的物；債權說認為網絡虛擬財產是債權存在的一種憑證；知識產權說認為網絡虛擬財產屬于創(chuàng)造性的智力成果，應當將其作為知識產權來加以保護 。新型權利說則認為，無論如何從法律上來看，網絡虛擬財產是一種固化了的權利憑證，性質類似于有價證券，因此網絡虛擬財產是一種新型的財產權，它融合了物權和債權 。

從上述各類分述和闡述看，從不同的立場出發(fā)，進行了與傳統(tǒng)概念怕比較，我們認為，網絡虛擬財產本質上就是網絡服務商為網絡用戶提供服務的權利憑證。網絡用戶一旦合法取得對某網絡虛擬財產的控制，就應當被視為享有其控制狀態(tài)下的網絡虛擬財產的權利，因此，網絡虛擬財產可以被視為具有類似于票據的性質，起到了表明債權債務關系的權利憑證的重要作用，并在某種程度上具有類似無記名的有價證券的性質——代表一定財產權的格式化憑證 。在傳統(tǒng)理論中這些權利憑證作為貨物、權利的象征，該文書的轉讓也就是其所代表的貨物、權利的轉讓，即實物抽象化；權利憑證被評價的重點在憑證中記載的權利上，且隨著權利憑證電子化的發(fā)展趨勢，權利憑證中物權的特征在逐漸被削弱，因此網絡虛擬財產的性質為債權 。隨著科技的發(fā)展，一方面網絡產品成為了權利客體中的新成員，另一方面有價證券電子化日趨普遍，使得證券權利脫離了“物”的表征，在電子化環(huán)境下，證券擺脫了權利對于實物載體的依賴，這也使得權利憑證的法律屬性需要在“物”與“權利”間明確其定位 。網絡環(huán)境下的財產問題是一個新的經濟領域，網絡虛擬財產也在各種因素下趨于復雜化，有必要賦予網絡虛擬財產某種合適的，相適應的法律法規(guī)，以此協(xié)調網絡虛擬財產在社會經濟結構中的獨特地位。從這個角度講，上述新型財產權說更能全面地闡述網絡財產的內涵，也有利于司法實踐中從本質上理解網絡犯罪所侵害的利益和權利。

2.網絡虛擬財產竊取行為的犯罪化論證

從目前網絡犯罪案件看，竊取網絡虛擬財產的案件不僅占其中的絕大多數，而且在定性上目前仍有較大分歧。迫切需要從理論上做深人細致的研究，以便能夠形成一致的認識，從而確保執(zhí)法的統(tǒng)一性。如果說通過網絡盜竊電子類貨幣和有價類證券的犯罪認定尚有章可尋，那么司法實踐中，類似于盜竊網絡虛擬財產的犯罪化論證則又是一個理論上討論不斷的問題，刑法理論界對財物屬性的理解一直存在爭議，概括起來大體上有四種學說：一是有體性說。認為刑法上所指的財物必須是有具體形狀的物體。二是效用說。認為財物無須具備有體性，只要有經濟價值，具有效能和用途的物質都可以成為財物。三是持有可能性說。認為只要事實上可以支配的財物，都可以成為財物。四是管理可能性說。這種學說又進一步分為有體性管理可能性說與一般管理可能性說兩種 。有體性管理可能性說認為，只有可以管理的有體物才可作為財物而一般管理可能性說認為，凡是有管理可能性者都是財物。

從網絡的發(fā)展和現(xiàn)實的運作看，網絡虛擬財產無疑具有現(xiàn)實的經濟價值和可支配的動產屬性，并且這種屬性正隨著網絡的不斷發(fā)展而愈益成長，從這個意義上講，足以成為盜竊罪及其他財產、權益侵害罪的犯罪對象，盜竊網絡虛擬財產行為雖更為強調手段的智力性和技術性、形式上的虛擬性等特點，但更應究其實質，看到其與現(xiàn)實生活中盜竊一般財產行為的本質上的相同。通過深入分析盜竊網絡虛擬財產行為的犯罪構成， 當盜竊網絡虛擬財產行為發(fā)生時，行為人獲得了可觀的利潤，受害人承受著實際經濟損失和精神上的痛苦，并造成一定程度的社會危害，這種盜竊行為本身就具有刑罰的當罰性。可以認定盜竊網絡虛擬財產行為是由刑法規(guī)范的盜竊罪的性質。

盜竊網絡虛擬財產行為既遂形態(tài)的認定一般情況下可適用控制說，當然其中容易引起適法上爭議的是犯罪的手段行為與目的行為分別觸犯了不同罪名做何考慮的問題。目前，我國刑法理論界對竊取網絡虛擬財產行為應如何定罪，也存在認識分歧，主要有幾種不同主張：第一種主張是定非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪，凡是侵入計算機信息系統(tǒng)，非法獲取其中儲存、處理或者傳輸的數據且情節(jié)嚴重的，無論該電子數據是否具有財產屬性，是否屬于值得刑法保護的虛擬財產，都不應再以盜竊罪論處。第二種主張是定盜竊罪，認為《刑法修正案（七）》增設非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪，主要針對的是網絡安全秩序，所以，非法獲取虛擬財產以外的其他計算機信息系統(tǒng)數據的行為，應按此罪處罰，但是，以盜竊方式獲取虛擬財產這種類型的電子數據，主要針對的是虛擬財產所有者的財產權益，因此應定盜竊罪。第三種主張認為，行為人實施盜竊虛擬財產的行為，必然要利用計算機網絡系統(tǒng)，將不可避免地發(fā)生牽連犯罪的情況，同時觸犯盜竊罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪等罪，一般應從一重罪處罰。眾所周知，牽連犯是實質的數罪，即具備數個獨立的構成要件，存在數罪并罰的可能性。正因為如此，刑法對有些牽連犯規(guī)定實行數罪并罰，對有些牽連犯則從處罰便宜性的需要出發(fā)規(guī)定從一重罪處罰 。這些罪名和理論上的認識不同，落實到司法實踐中，往往因為對該類罪名的爭議，導致對整個案件走向以及取證方向，證明標準等一系列判斷上的爭議不止，同時造成公檢法各家在定罪、量刑上的眾大分歧。我們認為，對于網絡虛擬財產的盜竊確實屬于牽連犯，但并不能完全從一重罪處罰，實踐中一般應以其目的行為罪作為處罰之依據，但不排斥在特別情況下，尤其是在網絡技術本身會產生諸多不確定之情況，可以依行為人當時的主客觀狀況，作出數罪并罰更能體現(xiàn)法律的公允和效果。

此外，對于盜竊網絡虛擬財產行為人呈現(xiàn)低齡化，技術化甚至玩笑、惡作劇等情節(jié)輕微的行為人應從輕處罰，并可以通過完善法律法規(guī)，增加可促進當事人雙方和解的條款。對具有特殊身份的人從事盜竊網絡虛擬財產，可以考慮增設資格刑。盜竊網絡虛擬財產行為應及時得到刑法的否定性評價。

二、網絡幫助行為的刑法適用探討

作為網絡服務提供者幫助行為的衍生物，網絡幫助行為即為他人實施犯罪活動提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸、網絡廣告推廣、互聯(lián)網支付與結算等信息網絡技術支持和幫助的行為。網絡幫助行為往往由于其技術的法律辯析困難在司法實踐中以往較少涉及，但隨著網絡時代的洪流漫卷，由高端技術作為支撐的網絡幫助行為越來越無法回避是否中立，是否有錯及錯當何罰的嚴峻問題。

1.網絡幫助行為的司法現(xiàn)狀

互聯(lián)網技術最先起源并發(fā)展于美國，因此，美國關于網絡中立幫助行為的立法規(guī)制情況最具有代表性意義 。在聯(lián)邦通訊委員會上確立了“網絡中立管制”三原則：“一是透明性，即運營商及時披露網絡服務信息，這反映出信息誠信的要求。二是禁止屏蔽，即禁止對P2P程序、網絡電話等特定用戶進行封堵或者截流。三是禁止不當歧視，即禁止運營商出于商業(yè)利益需要，對特定群體進行價格歧視。同時，綜觀境內外各國司法實踐，網絡中立幫助行為的規(guī)制較早發(fā)生于民商事領域，在網絡化的時代背景之下，網絡中立幫助行為業(yè)已成為中立行為的重要表現(xiàn)形式之一。與傳統(tǒng)中立幫助行為不同，網絡中立幫助行為可以存在于沒有正犯的案件之中。但“隨著信息泛濫時代的到來，信息通信變得極度地簡易化、高速化，也使得存在一般違法行為會給法益侵害帶來質和量的擴大化。由于信息時代的便利使得法益侵害變得簡單。也正因此，使得我們成為幫助犯被起訴的可能性變得更大。”

目前從司法層面看，對于幫助犯的認定仍然依賴于傳統(tǒng)的理論框架。傳統(tǒng)的刑法理論中，受共犯從屬性的限制，幫助犯成立的前提是必須要有正犯行為的存在。在此前提之下，首先要有幫助行為。幫助行為既可以是有形的，也可以是無形的；既可以是物理上（技術上）的助力，也可以是精神上（心理上）的支持；既可以積極行為為之，亦可以消極不作為之方式為之 。但是，以消極的方式進行，幫助者必須具有特殊的地位。其次需要有幫助行為的因果性，也即幫助行為客觀上“使已有犯罪實施意思的人（正犯）的實行變得容易” 。最后，則必須要具備幫助的故意。理論上一般認為，“幫助的故意是指，決定提供正犯助力，而且決意促使正犯既遂，兩者合稱‘雙重幫助故意。”在我國傳統(tǒng)刑法中，包含著幫助的直接故意和幫助的間接故意兩種，即明知自己的幫助行為會對正犯行為的實施起到促進作用，仍然希望或者放任這種情況的發(fā)生，但司法實踐中對于“懷疑且無所謂（放任）”也會納入到“明知且放任”的范圍之內。在有正犯的網絡中立幫助行為案件中，還存在抓捕正犯是否具有可行性之分。

所謂沒有正犯的網絡中立幫助行為的案件，主要是在網絡空間中，存在大量匿名的、不特定的人群利用網絡實施一般違法行為，提供網絡服務的行為人雖然對此有所預料，但是持放任的態(tài)度。因此，在網絡中立幫助行為的案件中，對于存在正犯，但正犯又難以抓獲的情形以及沒有正犯的情形下，司法實務中只能選擇避開幫助犯的探討，而在刑法規(guī)范中尋找既有罪名，對其進行擴張解釋，直接將網絡中立幫助行為作為分則罪名的正犯行為處理。

2. 網絡幫助行為犯罪化探討

網絡中立幫助行為獨立成罪的刑法設置備受學者們的質疑與詬病，原因在于“一般而言，預備行為與犯罪參與行為與實行行為相比，在應受譴責程度上具有類型化的差異，除非有特殊的刑事政策需要，不宜將這種原則性的差異做立法上的消除。立法的合理性及必要性是準確適用刑法規(guī)定的價值前提，面對學者們的質疑，必須遵循網絡中立幫助行為的入罪路徑對獨立犯罪化原因進行考察分析，以得出理智客觀的結論。但另一方面，這種沒有正犯的幫助行為的入罪于現(xiàn)實生活中又有著不可辯駁的實然性要求和客觀性需求，網絡中立幫助行為的刑事審判案例寥若晨星，但是該行為客觀上助力信息網絡犯罪的狀況卻實際大量存在，不正視其中的問題和對社會公眾及個人利益的損害顯然也有失公允。但目前現(xiàn)有的審判案例對網絡中立幫助行為的處罰呈現(xiàn)出刑法適用標準不規(guī)范、主從犯認定不統(tǒng)一、刑期裁量不均衡等特點。但無論如何，這對于限縮幫助信息網絡犯罪活動處罰范圍大有裨益，在司法實踐中以幫助信息網絡犯罪活動罪來實現(xiàn)“從犯主犯化”之下的實質正義。然而，即使在“從犯主犯化”的現(xiàn)狀下，仍存在著定罪刑量等無法逾越的底線。

一般而言，犯罪的認定應當具備兩個條件：一是違法性，即侵害法益的客觀行為事實值得科處刑罰；二是有責性，即行為人對法益侵害事實的發(fā)生具有主觀上的非難可能性。 換言之，一個行為能否評價為犯罪，主要取決于該行為是否產生了獨立的法益侵害（危險）結果及導致的社會危害性程度、行為人是否具備可責難的主觀惡性，“所謂中立行為的幫助，是指從外表看通常屬于無害的、與犯罪無關的、不追求非法目的的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進作用的情形。”

當然，對于網絡行為中的幫助犯入罪和刑罰上，實踐中更應當注意的是，幫助信息網絡犯罪活動罪作為“從犯主犯化”的表現(xiàn)，即便刑法對中立的行為進行了規(guī)制，也必須是源于其在犯罪情境下喪失了中立。因此，網絡幫助行為的非犯罪化對于界分幫助信息網絡犯罪活動罪與非罪以及糾正“從犯主犯化”可能帶來的過度犯罪化問題還是至關重要的。在網絡不斷發(fā)展的今天，從刑法謙抑的基本立場出發(fā)，杜絕先刑的觀念成為脫韁野馬，更多地關注刑法的二次性特征，強調制裁性規(guī)則內部的銜接，考察前規(guī)則的存在與效果判斷是否應當進行刑罰的發(fā)動。探究信息網絡幫助行為非罪化的路徑。在案件判斷中，應堅持把握二個方面，一是在發(fā)生犯罪結果時，行為人是完全遵守適法規(guī)范的前提下產生的，雖然客觀上有幫助之實，但如果幫助行為人已經盡了謹慎守法之義務，那么應當承認此時信息網絡幫助行為的中立；二是對形式上遵守適法規(guī)范的信息網絡幫助行為的入罪，需嚴格按照犯罪構成進行判斷，并證明其已失去了中立以避免過度犯罪化情況的出現(xiàn)，同時對于間接正犯成為利用者工具的情形也應當充分加以考慮，以實現(xiàn)責任上的阻卻，限縮刑法的過度使用。在對中立的幫助行為的可罰范圍進行界定時，也有學者認為，原則上不應考慮主觀方面。應當從客觀方面入手，通過對幫助行為與正犯行為之間物理、心理因素關系界定，以限制中立幫助行為的可罰范圍 。這一觀點在具體個案的認定上，應當也具有一定的可參考價值。

網絡世界的飛速行進，不斷地以意想不到的方式和角度沖擊著傳統(tǒng)的思維、理念和底線，而這種沖撞和矛盾又必然地反射在刑事立法、司法的各個層面，如何從紛雜無緒的網絡中，找到正義的實質所在，體現(xiàn)刑事法律的保護作用，是刑事司法的時代使命。