中美跨國商業行賄犯罪立法比較

周少鵬 王心源?

伴隨著我國市場經濟的持續發展和經濟全球化的不斷深入，跨國商業賄賂問題日益浮現。跨國商業賄賂不僅損害市場秩序、扭曲資源優化配置，也會打擊其他投資者的積極性，無論是對于行賄人所在國家還是東道國的國際形象和商業風氣都會帶來負面影響。2011年2月，《刑法修正案（八）》出臺，在刑法第164條增設第2款，規定對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，將法律規定范圍擴大至反海外腐敗領域，很大程度上彌補了我國刑法在打擊跨國商業賄賂行為的立法空白，但是我國刑法的上述規定較為簡單。美國于1977年制定《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下簡稱“FCPA”），于1988年、1998年歷經兩次修訂，內容詳實、覆蓋面廣泛、制裁體系嚴密，對于震懾、預防美國企業海外賄賂行為起到明顯效果。本文通過對中美跨國商業行賄犯罪立法進行比較分析，以期從美國FCPA法案的啟示中對我國法律的規定提出若干完善建議。

一、犯罪構成之比較

我國《刑法修正案（八）》在第164條第1款規定“對非國家工作人員受賄罪”之后增設第二款，“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰”。該條規定即對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的主要內容。筆者將從行為主體、行賄對象、主觀意圖、行為方式、賄賂內容等方面，比較分析我國規定與美國FCPA的規定。

（一）行為主體

根據我國刑法第164條第2款的規定，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的犯罪主體屬一般犯罪主體，即為謀取不正當利益，給予受賄方以財物，并具有刑事責任能力的自然人及單位均可以構成本罪。從刑事管轄權的角度來看，在我國領域內對外國公職人員、國際公共組織官員行賄的自然人及單位、在我國領域外對外國公職人員、國際公共組織官員行賄的我國自然人及單位，都屬于本罪的行為主體。我國刑法第7條第1款規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。因此有學者認為，該條文只對我國“公民”的境外犯罪作出了規定，而沒有明確單位境外犯罪是否應追究其刑事責任的問題。故在此種情形下，根據罪刑法定原則，如果單位在海外對外國公職人員、國際公共組織官員行賄，因主體不適格則不能構成本罪。

FCPA法案對于跨國商業賄賂犯罪的行為主體通過列舉分為三類：一是證券發行人，要求向證券交易委員會提交檔案報告的公司及其管理人員、一般從業人員、代理人，二是按照美國法律成立的法人其者其他主要營業地在美國的法人及其管理人員、一般從業人員、代理人，三是美國公民、僑民或者居住在美國的人 。可見，FCPA規定的行為主體范圍非常廣泛。其將發行人納入該法的行為主體，意味著任何公司在美國全國性證券交易所上市，或有一類證券在美國場外交易市場報價交易，并需要向美國證券交易委員會提交定期報告的，即使該公司并非美國公司，也要受FCPA管轄。幾乎所有從事國際貿易的企業，只要有與美國的業務來往，都有可能會受到 FCPA的影響。FCPA禁止通過諸如銷售代表、批發商、顧問、承包商等中間人進行腐敗支付。如果中間人知道有價物品的一部分或者全部，將直接或間接地提供、給予、或者承諾給予外國官員或者國際公共組織官員，仍向上述官員支付該有價物品的，該中間人就可能構成犯罪 。即使是與上述適用對象有關的第三方服務機構，比如律師、會計師、顧問、代理商（人）、經銷商、供應商等，不論其本身是否與美國有聯系，都受FCPA管轄。而且從司法實踐上看，“在美國境內”這一概念被寬泛地解釋，美國執法機構甚至對于使用美國的通信、電纜、銀行系統等方式實施的違法行為都可確立管轄權。

（二）行賄對象

對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中，行賄對象即外國公職人員、國際公共組織官員，但由于國內外政治體制、行政體制、公務員制度有著巨大差異，國外的某些職位、職務在我國行政體制中并沒有對應的稱謂，該概念本身具有很大的不確定性 ，我國也沒有出臺相關的司法解釋對上述概念作出進一步說明，因此在司法實踐中，要對上述概念進行認定，只能從聯合國公約出發，通過公約中的規定 來理解上述概念。此外，國際組織包括政府間國際組織和非政府間國際組織，對于非政府間國際組織，尤其是一些不履行國際公共職能的組織中的官員，是否要作為本罪的行賄對象予以處理值得商榷。

FCPA法案對行賄對象進行明確列舉，包括：任何外國官員、任何外國政黨或他們的官方機構、任何外國政黨候選人、任何知曉或部分知曉，將給予或答應給予上述三種人賄賂的個人。該法還規定外國官員包括外國政府、政府部門、機構或有類似職能的組織的高級職員或雇員。1998年FCPA修訂時還將國際公共組織官員納入行賄對象的范疇。國際公共組織官員具體而言可以分為受國際組織聘任的公務員，以及雖未受到聘任，但受國際組織授權代表該組織行事的人員。國際公共組織則是指世界銀行、國際貨幣基金組織等其他類似實體。

（三）主觀意圖

在主觀意圖上，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪要求以謀取不正當商業利益為目的。根據2012年12月兩高《關于辦理行賄刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規定，謀取不正當利益是指行為人謀取的利益違反法律、法規、規章或者政策規定，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件；在招投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的行為，也屬于謀取不正當利益。但是，本罪要求的是具有謀取不正當商業利益的意圖。不正當商業利益范圍小于不正當利益。如果行為人所期待的利益不是商業利益，則不構成本罪。比如，我國公民給予國際公共組織官員財物，要求獲得某國簽證，這種情況則很難認定為不正當商業利益。

FCPA法案規定，行賄人必須具備“行賄意圖”，即企圖借此賄賂行為對被行賄人施加影響，從而誘使被行賄人濫用其官方身份以達到行賄人“獲得或保留業務”的目的。其中還包括通過實現其它商業目而間接地“獲得或保留業務”，例如享受稅收優惠、減免行政處罰、減少政府收費等。值得注意的是，FCPA既不要求行賄行為的具體實施，也不需要行賄人達到其賄賂目的才算違法。只要行賄人有行賄意圖，哪怕其賄賂沒有被接受或者即使被接受但沒有達到其預期目的，均構成違法行為。

（四）行為方式

在行為方式上，我國刑法對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪僅規定“給予”財物一種。按照文義解釋，應理解為實際給付行為，即作為賄賂物的財物已經從行賄人手中轉移到受賄人控制之下 ，而不包括允諾、提議等行為。雖然在受賄罪中，根據2016年4月兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條以及2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定，“承諾為他人謀取利益的”也屬于“為他人謀取利益”，但是行賄罪中并無類似規定，司法實踐中對于行賄罪也是完全按照實際給予財物的才追究刑事責任。

FCPA法案則明確禁止支付、提供、承諾支付或授權第三方支付或提供金錢或任何有價值的事物。也即如果僅僅是提出或承諾賄賂而最后沒有實施賄賂行為，或者僅僅授權或審批賄賂行為而沒有具體參與行賄，均屬于違法行為。行賄人不僅需要為自己實施的商業賄賂行為負責，還要為自身承諾或者授權第三方，如代理人、合資公司或者經銷商等進行的商業賄賂承擔責任。但在通過第三方間接行賄的情況下，行為人知道其向第三方付出的全部或者部分款項，將被支付給外國官員，是構成違法的必備條件。只要行為人意識到這種狀況的發生具有極大可能性，法律就可以推定行為人知道該狀況，除非行為人有正當的抗辯理由支持其有理由相信并不存在上述狀況。

（五）賄賂內容

我國刑法理論界對于賄賂范圍的理解一直存有爭議。財物說認為，賄賂犯罪的范圍只能限定為財物，不包括其他物質性利益和非物質性利益。因為根據罪刑法定原則，賄賂的范圍必須穩定地限制為財、物，這樣才能有效反映“權錢交易”的特征，且財物便于量化，利于司法實踐。財產性利益說，將財物說加以擴大，賄賂的范圍除了財物，還包括財產性利益，即可以直接用貨幣計算的利益 。利益說是最廣泛的賄賂范圍學說，將所有好處都納入到受賄的范圍中來，不僅包括財物、財產性利益，還包括非財產性利益。財產性利益和部分非財產性利益說，是財產性利益說和利益說的折中觀點，該觀點將以財產性利益為基礎，并將有限的非財產性利益，如某些資格、榮譽、“性賄賂”等納入到賄賂的范圍中 。2008年11月兩高《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條明確了賄賂內容的范圍是指金錢、實物和財產性利益，財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。對于非財產性利益，我國刑法并未納入賄賂的標的物中予以規制。

FCPA法案中對于“賄賂”的涵義非常寬泛，包括現金及其他任何形式的有價值的東西，將賄賂內容規定為現金、禮品、旅游、娛樂和其他有價值的東西。雖沒有權威的解釋對于何為有價物作出說明，但是根據聯邦法院在相似判例中的解釋，有價值的事物包括了部分非物質性利益，如“信息”、“承諾就業機會”等，這在范圍上應當超過我國司法解釋中明確的財產性利益的范圍 。

二、跨國商業行賄犯罪立法差異之實質考察

我國與美國關于跨國商業行賄犯罪規定存在上述不同的主要原因可以歸結為以下幾點：

（一）立法背景的不同

隨著我國國際經濟交往日益增多，在對外交往中如果出現賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員以謀取不正當利益的情況，不僅違背公平競爭的市場規則，也影響到我國企業的聲譽和商業信譽。《聯合國反腐敗公約》第16條第1款規定：“各締約國均應當采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪，即直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或者實體不正當好處，以使該工作人員或者該官員在執行公務時作為或者不作為，以便獲得或者保留與進行國際商務有關的商業或者其他不正當好處。”2003年12月，我國政府簽署了《聯合國反腐敗公約》，2005年10月我國全國人大常委會通過批準加入該公約，該公約于 2005年12月生效。《聯合國反腐敗公約》要求各締約國應當采取必要的立法措施，將賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的行為規定為犯罪并追究刑事責任。我國作為《聯合國反腐敗公約》的締約國，將賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的行為規定為犯罪并處罰，也是我國堅決履行反腐敗公約的重要舉措 。由此可見，我國刑法增設對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪主要是為了響應了聯合國公約精神。有學者認為，設立該罪主要是起到一種震懾作用，其象征意義要遠大于本身的司法效果。

與我國被動立法不同的是，美國為遏制日益猖獗的海外商業賄賂行為，早在19世紀70年代就已制定FCPA法案。“水門事件”發生后，美國公眾對政府及大企業家的信任降至冰點，開始強烈呼吁加強對政府及大企業的監管 。與此同時，美國證券交易委員會向美國國會提交的一份報告指出，超400家美國企業承認有過可疑或者非法支付行為，這無疑沖擊了美國公眾長久以來崇尚并引以為傲的公平、公正的價值觀及市場體系。于是，美國國會成立專門委員會對此進行討論，雖然有觀點認為，美國單方面立法約束美國企業及個人在海外進行賄賂會使美國企業在海外市場的競爭中處于劣勢，但市場經濟的內涵在于充分競爭，通過競爭提供最優價格和質量的產品或服務，而賄賂破壞了市場的正常運行，因此需要政府干預。此外，雖然賄賂對象是外國官員，但美國企業在海外行賄的消極影響也會傳導至國內，比如物價上漲對消費者利益的侵害、稅收減少、企業財產的不當流失、股東和投資人的財產的減少，企業管理的不透明等 。而且許多美國企業向外國官員行賄并不是為了贏得與外國企業的競爭，而是為了排擠其他美國公司 。最終經過討論，委員會于1977年制定FCPA。因為腐敗不論在國內還是國外都造成了巨大的成本，導致了市場的低效運作和不穩定，導致了不合格產品，將誠信企業置于不公平競爭的環境中。

（二）立法體例的不同

我國除了《刑法修正案（八）》增設對外國公職人員或者國際組織官員行賄罪以外，其他有關不正當利益、商業賄賂的相關規定散見于《反不正當競爭法》、兩高《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》、最高人民檢察院、公安部頒布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定（二）》 ，且只是對規制商業賄賂、行賄數額的立案標準等問題稍有提及。我國參加的國際公約主要有2003年8月批準的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和2005年10月批準的《聯合國反腐敗公約》等。然而，由于國內法律法規缺乏明確指引，而國際公約在我國司法實踐上的適用困難重重，針對反海外商業賄賂的規定實施效果難以令人滿意。

與我國相反的是，美國在處理海外賄賂的問題上采取的是專門立法的方式，以求一攬子解決海外賄賂問題。FCPA是世界上第一部專門打擊本國公司及個人向外國政府官員行賄的法律，內容分為反賄賂條款及會計條款兩部分。反賄賂條款直接規制海外賄賂違法行為，會計條款則是對公司的財務報告及內控機制提出了相關要求。FCPA要求在美上市公司或者其他受證交會監管的公司準確、清晰并詳細記錄公司每一筆交易記錄，并制定保留真實有效的財務報告預防海外賄賂問題的發生。FCPA還要求在美上市公司或者其他受證交會監管的公司采取積極的態度制定行之有效的企業內部控制制度來預防海外賄賂行為。2012 年11月14日，美國司法部和證券交易委員會共同發布了FCPA的最新指引，該指引綜合了近年來的司法實踐，對法案中的諸多內容和條款，諸如外國官員的概念、具體的抗辯理由等，進行了解釋和說明。

（三）刑事政策的不同

我國刑法對于賄賂案件一直采取“重受賄，輕行賄”的政策，強調懲處受賄者自身底線的失守行為，而在某些方面寬宥行賄者的利益引誘。司法機關對行賄人的懲處力度一般都會遠輕于相對應的受賄人。刑法還明確規定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰。這種政策導致在處罰上“畸輕畸重”，不利于形成良好的社會風氣，因此一直飽受爭議。

與我國主要通過刑法來治理跨國商業賄賂行為不同，FCPA法案同時規定了刑事處罰和民事處罰的制裁措施，嚴厲打擊行賄犯罪，從源頭上遏制賄賂案件的產生。在刑事處罰方面，對于違反反賄賂條款的刑事案件，美國司法部有排他的管轄權。在民事處罰方面，美國司法部和美國證券交易委員會均有權在適當的地區法院提起民事訴訟。對于公司違反反賄賂條款，FCPA規定由司法部處以最高200萬美元的刑事罰款，并且由司法部長提起訴訟由證交會對每起違法事項處以最高1萬美元的民事罰款。針對個人違反反賄賂條款，FCPA規定由司法部長提起訴訟，處以5年以下有期徒刑并處最高10萬美元的刑事罰款，并且由司法部長提起訴訟由證交會對每起違法事項處以最高1萬美元的民事罰款。除上述刑事及民事責任外，違反FCPA的公司還可能面臨其他制裁措施，包括被中止或者剝奪參與政府采購、限制進口或者出口、難以取得出口許可證等 。此外，相較于我國注重事后的刑事責任追究，FCPA法案更重視事前預防。該法案運用強有力的打擊力度，敦促商業組織構建內部的控制機制，促使商業組織內部形成更完善的內控機制和自律文化，有效地防范商業賄賂，這也比單一的事后罰更為有效。

三、《反海外腐敗法》對我國懲治跨國商業行賄犯罪的啟示

在懲治跨國商業賄賂犯罪問題上，美國的立法設計、制度安排是比較成熟的。我國在處理跨國商業賄賂中遇到的許多問題和難點，其實也都可以在FCPA中找到靈感和解答，比如由統一專門機構對跨國行賄行為進行監管與調查、加強公司內控制度等。本文著重從刑事法律完善角度分析如下：

（一）犯罪構成的完善

對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪僅是刑法的一個罪名，企圖在刑法中做出盡善盡美的規定是不可能的，有效的途徑是通過司法解釋明確以下爭議問題：

一是在行為主體上，需要進一步明確單位在我國領域外對外國公職人員或者國際組織官員行賄時，我國具有刑事管轄與追訴權。在單位實施上述犯罪行為時，雖然可以根據2014年4月24日全國人大常委會《關于<中華人民共和國刑法>第三十條的解釋》的有關規定，追究組織、策劃、實施該行賄行為的自然人的刑事責任，但僅追究自然人的刑事責任并不足以遏制公司在海外實施行賄行為，僅處罰自然人也會為單位大肆實施行賄行為而逃脫法律責任留下余地。結合我國刑法屬地管轄、屬人管轄的規定，行為地在我國境外的，只要中國國籍的自然人和單位，也適用我國刑法。因此，應當彌補刑法對我國的單位在境外犯罪管轄權規定上的疏漏，比如可以在我國刑法第164條第2款后規定“單位在中國人民共和國領域外犯本罪的，按本條款規定定罪處罰；但行為地法律不認為是犯罪的除外。”對于單位國籍的認定上，應采用“注冊地”標準，即在我國境內注冊登記的單位都屬于犯罪主體的范疇。

二是在該罪的行賄對象上，我國應借鑒《聯合國反腐敗公約》，明確外國官員的定義為“在外國無論是經任命還是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構或者公營企業行使公共職能的任何人員”、“國際公共組織官員”是指國際公務員或者經此種組織授權代表該組織行事的任何人員。由于各國政治機構、體系和風俗不同，在理解外國公職人員、國際公共組織官員的概念時，應重點從相關雇員隸屬的公共機構以及其具體實施的職能是否具有公務屬性的實質角度進行判斷 。

三是在行為方式上，我國只將“給予”財物的行為入罪，但是在行賄方允諾給予財物的情況下，如果行為人已經獲得了不正當的商業利益，實際上本罪所保護的法益已經受到侵害，這樣的行為與實際給予財物的行為在危害性上是相當的。此外，在賄賂案件，尤其是一些帶有涉外性質的賄賂案件中，行賄手段可能會非常隱蔽，一些跨國公司為了避免自己陷入行賄丑聞，會通過中介機構或者第三方給予相關官員以財物。如果上述行為無法作為犯罪予以追究，也與《聯合國反腐敗公約》的規定相違背。因此，對于提供、承諾支付或授權第三方支付的行賄行為，也應當納入該罪的行為方式中。我國刑法164條第2款并未明確“給予財物數額較大的”才追究刑事責任，因此可以通過司法解釋將該罪名解釋為情節犯，雖然尚未實際支付，但是情節惡劣等亦可納入刑事處罰范圍。

四是賄賂內容范圍方面，我國只規定了財物和財產性利益，但事實上，隨著社會生產不斷進步，非財產性利益尤其是那些雖然無法用金錢來計算，但能滿足受賄人物質需要和精神欲望的其他不正當利益如遷移戶口、調動工作、招工提干、提職晉級、安置親屬就業升學、性交易等 ，同樣會對市場經濟的公平公正造成損害，對公務行為廉潔性打上問號，也與《聯合國反腐敗公約》第16條禁止給予“不正當好處”的精神不符。盡管各國對賄賂的內容的規定不盡一致，但絕大多數國家和地區都將賄賂的內容擴大至財物以外，如《俄羅斯聯邦刑法典》規定賄賂的內容為“金錢、有價證券、其他財產或財產性質的利益” ，《意大利刑法》規定賄賂是指“錢款或利益、不應接受的報酬，或者接受有關許諾” ，我國臺灣地區“刑法”第 122 條第 3 款規定的行賄罪的賄賂范圍是“賄賂或其他不正當利益”，“賄賂”指財物，而“不正當利益”則指其他一切足以供人需要或滿足欲望之有形或無形的不正當利益，包括物質上之利益與非物質上的利益，前者如設定債權、免除債務、給予無息或低利貸款，后者如給予地位、允許性行為等 。因此，從長遠來看，刑法中的行受賄犯罪均應進一步擴大賄賂的范圍，但是目前企圖短時間內修改所有行受賄犯罪與我國當前社會實際、司法實踐的情況并不相符，存在較大難度。

（二）刑事追訴制度的完善

一是應當規定抗辯事由和免責條款。美國國會于1988年對FCPA進行修訂時，加入兩項抗辯事由；（1）依據外國官員所在國的成文法，行為人支付費用的行為合法，則抗辯成立。根據美國司法部發布的指導公告，對外國官員的培訓費用、小禮品、合法的游說活動產生的費用、符合要求的競選幫助都屬于抗辯理由；（2）如果該項費用是用于產品的促銷服務，或者是為履行與外國政府的合同而支付的合理善意支出，則抗辯成立，如美國公司合理支付的外國官員為了考察設備而支出的費用。1998年FCPA第二次修訂時，加入一條加速費合法的免責條款，即為加速某項日常政府行為履行而支付給官員的費用不屬于FCPA規定的賄賂。 這對我國的立法具有較大的參考價值，由于各國政治體制和風俗迥異，在法律的理解和適用上必然會出現很多灰色地帶，跨國企業很難分辨一些處于法律留白部分的行為是否為法律所禁止，因此對于免責條款和抗辯事由作出規定，有利于跨國公司主張其合法的權益，在外國市場競爭中獲得更大的發言權。

二是對于符合特定條件的企業適用暫緩起訴制度。美國的刑事訴訟制度中有暫緩起訴制度。聯邦檢察機關辦理重大經濟犯罪案件的起訴工作同樣重視指控犯罪法律效果與社會效果。重大經濟犯罪案件起訴或者定罪后的大型公司強制關閉、大規模失業等附帶性結果容易引發一系列社會問題。因此，聯邦檢察官有必要利用暫緩起訴這一緩沖程序有效解決經濟犯罪行為責任問題與刑事司法行為社會成本控制問題。2007年至2009年上半年期間，聯邦檢察官適用暫緩起訴案件中有30%屬于海外腐敗犯罪。 美國聯邦檢察系統適用暫緩起訴最為突出的特點之一在于要求承認經濟犯罪的公司對內部監管機制進行結構性的重構，執行嚴格的合規程序。在打擊跨國行賄犯罪中引進該制度具有一定合理性。一方面有利于強化涉案公司、企業進一步完善內控制度與措施，另一方面也要看到查處跨國賄賂犯罪具有一定的復雜性。海外商業賄賂行為往往涉及復雜的政治、經濟、外交問題，故而是否追究相關企業與個人的刑事責任本身較為敏感，而運用暫緩起訴制度則能為處理海外商業賄賂問題提供一個便捷、經濟的變通之法。

（三）刑事處罰措施與種類的完善

對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中應當進一步豐富處罰措施與種類。根據我國刑法的規定，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中僅可以適用有期徒刑、拘役，并處罰金刑罰。結合我國刑法第37條之一中從業禁止的規定，對自然人犯罪的，人民法院可以禁止其從事相關職業。但是上述規定難以適用于單位犯罪的情況。因此應當借鑒FCPA法案中對公司中止或者剝奪其參與政府采購、限制進口或者出口等處罰措施的規定，這些處罰措施對單位實施商業行賄行為的遏制作用、效果會更加明顯。