有效辯護(hù)理念的本體展開

桂夢(mèng)美，張 蕾

(1.西北政法大學(xué) 公安學(xué)院，陜西 西安 710061；2.西安交通大學(xué) 法學(xué)院，陜西 西安 710054)

最高人民法院、司法部于2017年10月共同出臺(tái)《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》和《關(guān)于開展律師調(diào)解試點(diǎn)工作的意見》，標(biāo)志著律師時(shí)代，特別是刑事辯護(hù)律師的時(shí)代已經(jīng)到來。雖然律師全覆蓋之要義在于刑事辯護(hù)的法律援助，并在北京、陜西等8個(gè)省、市推開為期一年的試點(diǎn)，但毫無疑義的是其價(jià)值在于使被告人獲得有效辯護(hù)與權(quán)益保障。一般而言，被告人自我辯護(hù)的效果極其有限，委托律師辯護(hù)則成為獲得有效辯護(hù)最令人信賴的方式。被告人委托律師追求的是對(duì)自己合法權(quán)益最大化保障，而追求有效辯護(hù)及其辯護(hù)質(zhì)量屬于刑事程序價(jià)值的必然要求。2016年8月以來“兩高三部”聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》和《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作辦法》，據(jù)此可以看出有關(guān)部門對(duì)提升辯護(hù)率,強(qiáng)化律師辯護(hù)權(quán)特別是有效辯護(hù)提出了新的更高要求。律師辯護(hù)率、值班律師幫助、有效辯護(hù)是衡量以審判主義為中心的刑事訴訟制度改革成效的關(guān)鍵指標(biāo)。刑事辯護(hù)不僅有量，更強(qiáng)調(diào)有質(zhì)即有效辯護(hù)。

作為哲學(xué)概念，理念(Idea)本體指最美的觀念，具有指導(dǎo)性的或者說柏拉圖式的觀念形態(tài)。有效辯護(hù)理念之含義正是在此基礎(chǔ)意義上解釋的。筆者認(rèn)為，有效辯護(hù)理念是律師刑事辯護(hù)全覆蓋真正落實(shí)的可靠保證與防止冤假錯(cuò)案件再現(xiàn)的主要精神支撐。最高人民法院副院長(zhǎng)江必新近日在接受香港Now新聞臺(tái)專訪時(shí)說，大陸現(xiàn)在基本上沒有冤假錯(cuò)案主要原因在于律師的有效幫助。最高人民法院2018年工作報(bào)告中提到刑事再審改判6747件，其中重大冤錯(cuò)案39件78人得到依法糾正。另外，依法對(duì)2943名被告人(公訴案件)和1931名被告人(自訴案件)宣告無罪。最高人民檢察院2018年工作報(bào)告中稱對(duì)不構(gòu)成犯罪或者證據(jù)不足的不批捕62.5萬人、不起訴12.1萬人，其中因非法證據(jù)排除不批捕2864人、不起訴975人。上述數(shù)據(jù)與成績(jī)，據(jù)公開的媒體報(bào)道，基本上都是因?yàn)榘讣?dāng)事人獲得了律師積極、全面有效參與訴訟程序的權(quán)利。因此，律師積極而富有成效地為被告人辯護(hù)是律師幫助權(quán)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。為此研究有效辯護(hù)內(nèi)涵、標(biāo)準(zhǔn)及其理論基礎(chǔ)如何理解和展開，顯然對(duì)于強(qiáng)化有效辯護(hù)理念具有十分重要的邏輯價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

一、 有效辯護(hù)理念之本體描述

有效辯護(hù)理念，是新時(shí)代法治文明在刑事訴訟中的本體展開。美國(guó)學(xué)者貝勒斯在《法律的原則：一個(gè)規(guī)范的分析》中提到了有效辯護(hù)理念的關(guān)聯(lián)原則，即法律幫助：“人們有權(quán)聘請(qǐng)律師，而且對(duì)于重要的法律問題，國(guó)家應(yīng)以公費(fèi)為其提供律師。”[1]我國(guó)1954年《憲法》和《人民法院組織法》規(guī)定了當(dāng)事人享有委托他人代為辯護(hù)的權(quán)利，并于1956年3月召開的一次全國(guó)律師工作座談會(huì)上指出，“律師的職責(zé)是對(duì)公民、機(jī)關(guān)、企業(yè)和團(tuán)體等主體給予法律幫助，依法保護(hù)其權(quán)益。律師的具體工作是依法解答咨詢和提供法律建議；代寫訴狀等法律文件；積極參加訴訟，擔(dān)任當(dāng)事人的合格辯護(hù)人或代理人；在司法行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下宣傳國(guó)家法律、法令。”[2]其實(shí)，“律師”一詞漢語中古已有之，只不過是一個(gè)宗教用語，與法律不相干。例如，《涅槃經(jīng)金剛身品》：“能否佛法所作，善能解說，是名律師”，即把能善解佛教戒律的人稱為“律師”。《唐六典祠部郎中》：“道家修行有三號(hào)，其一曰法師，其二曰成儀師，其三曰律師。”在此“律師”意為道家修行的品號(hào)之一。可見，在我國(guó)古代，“律師”是指那些修行得道的高級(jí)神職人員。與現(xiàn)代意義上的律師工作相仿的人員，在古代則使用“訴師”一詞。《名公書判清明集》中就有“訴師官鬼”“嘩魁訴師”等詞語。需要說明的是，我國(guó)古代“訴師”一直沒能獲得合法的訴訟地位，其職責(zé)就是代書訴狀，無權(quán)會(huì)見被告人，更不能出庭參與庭審。現(xiàn)代意義上的“律師”概念，首先存在于英國(guó)法律制度。*“照英國(guó)法律，不分內(nèi)外人色，其加害于外國(guó)人，或于英民者，治其罪同為一例，皆準(zhǔn)上衙自白其理，亦準(zhǔn)給律師為助遠(yuǎn)客之意。”參見中國(guó)第一歷史檔案館編：《鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)史料》(第一冊(cè))，上海人民出版社1987年版，第118-120頁。此后“律師”一詞開始獲得普遍接受，逐漸為更多人所使用。從20世紀(jì)80年代至今，律師身份屬性在我國(guó)先后被定位為國(guó)家法律工作者、社會(huì)法律工作者、法律服務(wù)人員，該法律定位明確了律師職業(yè)的服務(wù)性質(zhì)。然而，法律服務(wù)的有效性，同律師執(zhí)業(yè)條件、律師與委托人關(guān)系以及律師懲戒制度密切相關(guān)。刑事辯護(hù)制度伴隨我國(guó)1979年《刑事訴訟法》頒布、1996年修改、2012年再修改之歷程，律師辯護(hù)權(quán)利和范圍發(fā)生巨大變化。田口守一曾說，“刑事訴訟的歷史就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)張的歷史”[3]。所以，聘請(qǐng)律師辯護(hù)不再是奢侈品，律師概念已深入人心。當(dāng)前，律師辯護(hù)實(shí)踐中，關(guān)于辯護(hù)有效性或無效性引起學(xué)界的廣泛關(guān)注，尤其是刑事法律援助制度中有效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)問題。

(一) 狹義上的有效辯護(hù)與其內(nèi)涵

有效辯護(hù)(Effective assistance of counsel)理念，屬西方舶來品，具有開放性的含義，肇始于美國(guó)聯(lián)邦憲法第六修正案。*美國(guó)憲法第六修正案規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告有權(quán)由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速和公開的審判，該地區(qū)應(yīng)事先已由法律確定；得知控告的性質(zhì)和理由；同原告證人對(duì)質(zhì)；以強(qiáng)制程序取得對(duì)其有利的證人；并獲得律師幫助為其辯護(hù)。”該修正案于1789年9月25日提出，1791年12月15日批準(zhǔn)，系《權(quán)利法案》的一部分。狹義上的有效辯護(hù)來源于美國(guó)法律制度即被告人享有憲法賦予實(shí)際意義的辯護(hù)權(quán)和積極、有效的辯護(hù)行為[4]。無效辯護(hù)是指律師辯護(hù)存在過分的瑕疵或缺陷，使得被告人遭到不利的后果與影響[5]。被告人認(rèn)為沒有達(dá)到“有效辯護(hù)”的效果，并不一定被證明或推定為無效辯護(hù)。也就是說，律師在辯護(hù)過程中如果不是盡職盡責(zé)，導(dǎo)致辯護(hù)行為存在瑕疵或缺陷，也并不一定意味著構(gòu)成無效辯護(hù)。生成無效辯護(hù)，除了存在律師辯護(hù)行為有嚴(yán)重瑕疵或缺陷外，更重要的是因該辯護(hù)行為出現(xiàn)較為嚴(yán)重的不利結(jié)果。獲得律師幫助的權(quán)利是不是指獲得律師有效幫助的權(quán)利？回答是肯定的,即“律師幫助權(quán)是獲得有效律師幫助的權(quán)利”，*參見：Kimmelman v. Morrison, 1986 ;McMann v. Richardson,1970.而且律師有效幫助權(quán)是被告人生命和自由必不可少的保障。美國(guó)憲法第六修正案賦予被告人獲得律師幫助權(quán)之憲法權(quán)利，將其作為保證被告人生命和自由的基本人權(quán)必不可少的保障之一。律師積極地、全面有效地參與對(duì)抗制訴訟程序的權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利包括為被告人的利益作出偏袒性辯護(hù)或辯論，提出有利被告人的證據(jù)以及反駁控方的證據(jù)。*參見：LaFave ,Israel,and King , Criminal Procedure, pp.606-608.所以，律師積極地、全面有效地參與到對(duì)抗式程序中屬于律師幫助權(quán)的核心要義，也是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。當(dāng)然，有效辯護(hù)制度是無效辯護(hù)制度發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，而無效辯護(hù)制度反過來保障有效辯護(hù)制度的運(yùn)行。*一方面，通過無效辯護(hù)制度，被追訴人可以在有效辯護(hù)權(quán)受到侵害的情況下獲得重新審判的機(jī)會(huì)，以此確保審判的公正性；另一方面，該制度還能預(yù)防無效辯護(hù)的發(fā)生，一旦律師的辯護(hù)行為被確認(rèn)為無效，則該律師的聲譽(yù)、執(zhí)業(yè)前景等將因此受到負(fù)面影響，故而該制度可以對(duì)律師形成震懾作用，督促律師自覺提高辯護(hù)質(zhì)量。反之，有效辯護(hù)的完善也會(huì)促進(jìn)無效辯護(hù)制度不斷發(fā)展，實(shí)際上判斷是否構(gòu)成無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上便是看該行為是否達(dá)到有效辯護(hù)的要求，有效辯護(hù)的內(nèi)容越完善，無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就越清晰。參見沈毅：《美國(guó)無效辯護(hù)制度及其借鑒》，西南政法大學(xué)2014年碩土學(xué)位論文。根據(jù)斯特里克蘭法則，“實(shí)際無效”幫助的主張“包括兩部分：一是被告人必須證明律師的代理有缺陷；二是被告人必須證明律師的缺陷代理對(duì)辯護(hù)造成了不利影響。”*參見：Strickland v. Washington, 1984.除非被告人同時(shí)證明“缺陷代理”和“不利影響”，否則不會(huì)成立第六修正案權(quán)利的剝奪。雖然這一評(píng)價(jià)律師幫助有效性的雙層標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)指引法院的決定作出程序”，但聯(lián)邦最高法院并不打算為此確立一項(xiàng)機(jī)械的規(guī)則。在每個(gè)具體案件中，調(diào)查的最終焦點(diǎn)一定在訴訟程序的基本公平上。因此，當(dāng)被告人主張其辯護(hù)律師沒有提供稱職的幫助時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)關(guān)注在產(chǎn)生公正結(jié)果的對(duì)抗制訴訟程序中是否因?yàn)椴环Q職而導(dǎo)致特定程序的結(jié)果不可靠。一旦認(rèn)定律師屬于“實(shí)際無效”的幫助，就如同政府對(duì)辯護(hù)律師的干預(yù)一樣，危害了訴訟程序的公平，影響了訴訟結(jié)果的正潔，侵犯了第六修正案的積極憲法精神。理由是“被告人享有憲法規(guī)定律師的有效幫助，不管是聘請(qǐng)的還是指定的，律師都應(yīng)當(dāng)扮演著確保公平審判的角色，不稱職的、不充分的幫助不符合憲法第六修正案所作的承諾。”*參見：Richard L Gabriel, “The Strickland Standard for Claims of Ineffective Assistance of Counsel: Emaseulating the Sixth Amendment in the Guise of Due Press”, 134 U. Pa I.Rev.(1986),pp.1269-1271.律師的錯(cuò)誤必須危害程序的基本公平或損害結(jié)果的可靠性,所以，沒有瑕疵或缺陷代理和不利后果或影響，就沒有剝奪第六修正案規(guī)定的獲得律師有效幫助的權(quán)利。

(二) 廣義上的有效辯護(hù)及其標(biāo)準(zhǔn)

廣義上的有效辯護(hù)，是依據(jù)聯(lián)合國(guó)或地區(qū)有關(guān)公約或者原則等國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則，用以實(shí)現(xiàn)公正審判權(quán)為目的律師辯護(hù)有效性的保障體系。*聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》《兒童權(quán)利公約》《關(guān)于律師作用的基本原則》《歐洲人權(quán)公約》《美洲人權(quán)公約》等確立的國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則，特別是聯(lián)合國(guó)《關(guān)于律師作用的基本原則》第2條明確指出，“各國(guó)政府應(yīng)確保向在其境內(nèi)并受其管轄的所有的人……提供關(guān)于平等有效地獲得律師協(xié)助的迅捷有效的程序和機(jī)制。”具體而言，刑事辯護(hù)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)一般包括：(1)當(dāng)事人享有自行辯護(hù)權(quán)和委托律師幫助辯護(hù)權(quán)；(2)各國(guó)應(yīng)制定和保障當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)的程序和機(jī)制；(3)指定律師和對(duì)貧困當(dāng)事人進(jìn)行法律援助，以及當(dāng)事人選任律師的時(shí)間；(4)當(dāng)事人與辯護(hù)律師聯(lián)絡(luò)、會(huì)見權(quán)，并充分保障辯護(hù)的有效性。在保障有效性方面，主要體現(xiàn)在律師的資格和培訓(xùn)、律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利與義務(wù)和責(zé)任、保障律師執(zhí)業(yè)的獨(dú)立性及其自身安全、律師協(xié)會(huì)的作用、對(duì)律師的懲戒應(yīng)按正當(dāng)程序進(jìn)行等方面。歐洲學(xué)者提出，有效辯護(hù)是獲得公正審判不可或缺的一部分，這不僅要求保障獲得法律援助權(quán)，而且還要求有與之適應(yīng)的立法、程序環(huán)境以及組織機(jī)構(gòu)，這樣才能確保有效辯護(hù)。可以看出，廣義上的有效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)主要致力于規(guī)范層面上的平等、迅速和有效。按照《布萊克法律詞典》，有效的辯護(hù)要求律師積極地忠實(shí)完成辯護(hù)義務(wù)，亦即律師有權(quán)依法提出建議，積極地發(fā)表減輕或免除罪行的有利意見，從而產(chǎn)生被告人與辯護(hù)人預(yù)期的有效、合理的結(jié)果。是否獲得律師有效辯護(hù)，法院一般會(huì)全面考慮：一是律師刑辯經(jīng)驗(yàn)的存在與否；二是辯護(hù)技巧是否屬于一般性的無能力的方式；三是主張的律師無效幫助在多大程度上產(chǎn)生對(duì)被告人不利偏見；四是無效是否超出了律師能力的控制之外。律師所犯錯(cuò)誤并不必然產(chǎn)生律師的幫助無效，只有過分的嚴(yán)重錯(cuò)誤，甚至出現(xiàn)完全相反的裁判結(jié)果，才足以要求進(jìn)行新的審判。*參見：Bryan A. Garner, Black’s Law Dicrionary (9th Edition), West Group(2009):pp.138-139.

我國(guó)學(xué)者卞建林教授認(rèn)為，有效辯護(hù)的基本含義包括以下內(nèi)容：“一是被指控人有權(quán)自行辯護(hù)，還有權(quán)委托律師為自己辯護(hù)，有關(guān)部門在法定情形下還應(yīng)為自己指派律師辯護(hù)；二是被指控人在審前程序或?qū)徟谐绦蛑芯袡?quán)進(jìn)行辯護(hù)，無論是自行、委托還是指派；三是被指控人還應(yīng)享有廣泛的程序權(quán)利，即有權(quán)獲悉涉嫌罪名，被告知依法委托律師等為自己辯護(hù)，新的證據(jù)申請(qǐng)調(diào)取權(quán)，詢問證人和鑒定人的權(quán)利，請(qǐng)求另行勘驗(yàn)或鑒定，通知新證人到庭作證，對(duì)判決、裁定有上訴權(quán)等；四是正確的辯護(hù)意見，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采納，若不采納辯護(hù)意見，必須說明理由。”[6]樊崇義教授指出，刑事理論上，辯護(hù)可以分為形式辯護(hù)與實(shí)質(zhì)辯護(hù)兩種，在辯護(hù)效果上追求是有效的辯護(hù)，即要求形式辯護(hù)與實(shí)質(zhì)辯護(hù)都是正向積極有效的辯護(hù)。在實(shí)質(zhì)層面上，辯護(hù)的有效性是指：一是具有和諧便利的程序參與環(huán)境；二是存在符合訴訟理論的三角形結(jié)構(gòu)；三是構(gòu)建辯護(hù)制度上的合理保障體系。在形式層面上，有效辯護(hù)則要求：一是被指控人的辯護(hù)權(quán)必須充分且全面；二是律師應(yīng)當(dāng)具備有關(guān)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與其他辯護(hù)能力；三是充分重視被指控人的自行辯護(hù)權(quán)。*該觀點(diǎn)，從形式辯護(hù)和實(shí)質(zhì)辯護(hù)兩個(gè)層面上，指出獲得有效辯護(hù)的內(nèi)生要求，說明了刑事辯護(hù)有效對(duì)抗性、權(quán)利性與訴訟職能性的統(tǒng)一屬性。參見樊崇義主編：《刑事訴訟法再修改理性思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第153頁。宋英輝教授提出，有效辯護(hù)至少可以理解為：一是被控訴人應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中享有充分的辯護(hù)權(quán)；二是應(yīng)當(dāng)同意被控訴人在全部訴訟程序中聘請(qǐng)合格的、積極有效履行義務(wù)的律師為其辯護(hù)或提供法律幫助；三是有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)保障被控訴人充分實(shí)現(xiàn)自行辯護(hù)權(quán)，還應(yīng)有必要的法律援助制度確保獲得律師的幫助。*據(jù)此理解，說明我國(guó)刑事訴訟中已經(jīng)確立了有效辯護(hù)理念所要求的基本原則。參見宋英輝等著：《刑事訴訟原理》，北京大學(xué)出版社2014年版，第71-76頁。陳瑞華教授則強(qiáng)調(diào)，有效辯護(hù)理念至少包括五方面：“一是律師要具備為刑事辯護(hù)所必需的法律知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)；二是律師應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于委托人的利益，做出最為恰當(dāng)?shù)穆殬I(yè)判斷；三是律師應(yīng)當(dāng)做好充分的辯護(hù)準(zhǔn)備工作；四是律師應(yīng)當(dāng)盡早會(huì)見委托人，保證委托人的知情權(quán)，并在重要決策問題上與委托人進(jìn)行充分協(xié)商；五是律師應(yīng)當(dāng)展開充分的調(diào)查，收集一切與定罪量刑有關(guān)且有利于被告人的證據(jù)等。”[7]當(dāng)然，也有學(xué)者堅(jiān)持有效辯護(hù)的核心要義是指，“辯護(hù)足以發(fā)揮其在刑事訴訟權(quán)力架構(gòu)中的應(yīng)有作用，與之相對(duì)應(yīng)的概念是產(chǎn)生程序制裁法律效果的無效辯護(hù)。”[8]上述觀點(diǎn)，從不同視域分析有效辯護(hù)的基本內(nèi)涵。我們發(fā)現(xiàn)，盡管有效辯護(hù)的內(nèi)涵及其評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)識(shí)上還是有一定的分歧，但確立有效辯護(hù)理念已經(jīng)形成相當(dāng)多的共識(shí)和存在某種基本的一致性。

二、 有效辯護(hù)理念展開的理論基礎(chǔ)

理論是實(shí)踐的先導(dǎo)，是制度和理念的靈魂，其作用在于解釋現(xiàn)象和預(yù)測(cè)現(xiàn)象。對(duì)于理論的取舍應(yīng)以理論的推論是否和現(xiàn)象一致，即理論是否能解釋和預(yù)測(cè)現(xiàn)象為依據(jù)，而不能以理論的假設(shè)是否正確為依據(jù)。只有在先進(jìn)的、正確的理論指導(dǎo)下，才能真正增強(qiáng)具有中國(guó)特色的刑事司法制度相匹配的有效辯護(hù)理念。我們認(rèn)為，有效辯護(hù)的理論基礎(chǔ)主要包括以下幾個(gè)方面：

(一) 程序公正

有效辯護(hù)是追求公平、程序公正的必然要求。正如恩格斯所說的：“用程序公正理論來衡量一切社會(huì)的、法權(quán)的、政治的、宗教等之原理，并承認(rèn)它們是否符合公平之依據(jù)。”新時(shí)代社會(huì)發(fā)展的要求表明，程序正義是歷史發(fā)展的一種進(jìn)步的價(jià)值取向，一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念[9]。真正的有實(shí)質(zhì)意義之辯護(hù)權(quán)，不論對(duì)實(shí)體公正還是程序公正，都是不可缺少的保障權(quán)利。按照有效辯護(hù)原則，被控訴人的程序權(quán)利應(yīng)當(dāng)獲得有效保障，被控訴人及其辯護(hù)人在程序中應(yīng)有充分的機(jī)會(huì)發(fā)表自己的意見，這些都是實(shí)現(xiàn)訴訟公正的基本前提。更為重要的是，有效辯護(hù)所要求的程序上的正當(dāng)性能夠影響甚至決定實(shí)體的正當(dāng)性，以程序公正保障實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。程序公正的最基本要求是：與程序結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果蒙受不利影響的人，都有機(jī)會(huì)參與到訴訟程序中，并且充分有效地獲得提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁控方提出的主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)。

程序公正，即程序正義，指“程序自身所獨(dú)立擁有的內(nèi)在品性”[10]。所以，人們認(rèn)為“程序正義”(procedural justice)或“程序公正”(procedural fairness)有著與眾不同的良好品質(zhì)。在刑事訴訟中作為一種理念存在，程序公正近似“自然正義”(natural justice)或“正當(dāng)法律程序”(due law process)。作為最原始的程序理念，自然正義一般包括兩項(xiàng)要求：一是不得擔(dān)任自己的案件或者同自己有利害關(guān)系的案件的法官；二是審判法官要充分聽取雙方當(dāng)事人的陳詞，尤其是被告人的陳詞應(yīng)當(dāng)更加充分有效。再進(jìn)一步追問其來源，自然正義起源于自然法，自然法則包含有效辯護(hù)的合理內(nèi)核。而何為正當(dāng)法律程序，丹寧勛爵所作的經(jīng)典解釋為：“我講的法律正當(dāng)程序，系指法律在日常的司法適用過程中所表現(xiàn)出來的公正、公平的各種方法：能夠?yàn)樗痉ㄌ峁┕焦钠脚_(tái)，現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查和拘捕恰當(dāng)適用，法律救濟(jì)的及時(shí)、有效獲得而不拖延等。”[11]這里的“有效獲得”，說的就是程序上的有效辯護(hù)。大法官杰克遜曾說，“程序主要是自由內(nèi)在本質(zhì)的一種合理與公正的體現(xiàn)，倘若條件允許，正當(dāng)程序的暴力實(shí)體法和非正當(dāng)程序的溫和實(shí)體法讓當(dāng)事人來選擇，我充分堅(jiān)信很多當(dāng)事人會(huì)選擇前者。”*參見：Christopher Osakwe, The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American law, in Human Rights in Criminal Procedure, Martinus Nijhoff Publishers,1982, p.260.所以，程序公正的獲得便是有效辯護(hù)追求的價(jià)值目標(biāo)，法官也應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正的程序進(jìn)行評(píng)判[12]。所謂“正義必須被實(shí)現(xiàn)，而且要以大家看得見的方式實(shí)現(xiàn)”(justice must not only be done, but must be seen to be done)，說的就是公正的程序要以人們看得見的方式來進(jìn)行，所得的結(jié)論才會(huì)被所接受。

程序正義構(gòu)成要素中的參與性，是指所有與案件裁判結(jié)果有利害關(guān)系的任何一方都應(yīng)當(dāng)參加到訴訟中來并對(duì)刑事裁判產(chǎn)生影響。在訴訟主體理論中，當(dāng)事人作為訴訟主體而不是客體，對(duì)訴訟程序有責(zé)任進(jìn)行積極和有效的參與。可見，程序參與在形式上是要求所有與案件裁判結(jié)果有利害關(guān)系的人都應(yīng)當(dāng)參加到訴訟程序中來，目的在于對(duì)案件處理結(jié)果最終形成影響。有效參與要求必須出席和在場(chǎng)，而且還要發(fā)表有意義的意見，裁判的結(jié)果必須以這些意見為根據(jù)。程序的有效參與性價(jià)值在于：一是裁判的結(jié)果容易被接受；二是裁判公正性有了相對(duì)保障；三是再現(xiàn)程序民主性。裁判的公正包括過程公正和結(jié)果公正，其中的充分、積極有效的辯護(hù)是評(píng)價(jià)程序公正的關(guān)鍵指標(biāo)。與案件裁判結(jié)果有利害關(guān)系的人積極參加到訴訟中來并且平等、充分發(fā)表有效辯護(hù)意見，有利于防止裁判者主觀臆斷或偏聽偏信，從而能夠?qū)τ趯?shí)體和程序真相作出準(zhǔn)確的判斷并最終作出公正的裁判結(jié)果。作為程序正義核心要素，被告人有效參與或者獲得律師有效幫助既是一種行為權(quán)利，又是一種程序活動(dòng)與訴訟民主的體現(xiàn)[13]。

(二) 無罪推定與人權(quán)保障

2012年刑事訴訟法修改正式寫入了尊重與保障人權(quán)原則，凸顯了對(duì)刑事訴訟制度運(yùn)行中人權(quán)保障理論的重視與關(guān)注。貝卡里亞曾說：“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)。”[14]無罪推定理論追求基本人權(quán)和人格尊嚴(yán)，是對(duì)刑事程序思考的邏輯后果，是權(quán)利追求與多元化價(jià)值共同回應(yīng)所選擇的必然結(jié)果。無罪推定是法律上對(duì)如何保障被控訴人訴訟地位及對(duì)其應(yīng)當(dāng)賦予什么樣的有效法律保障進(jìn)行思考的實(shí)踐總結(jié)。隨著社會(huì)文明的發(fā)展和人權(quán)觀念的增強(qiáng)，對(duì)于訴訟參與人的人權(quán)保障被賦予日益豐富的內(nèi)容，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利得到強(qiáng)調(diào)的同時(shí)，其訴訟權(quán)利中的有效辯護(hù)也逐漸獲得訴訟各方的重視。

刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，其基于自然權(quán)利的屬性，它是被追訴者必須享有不可或缺而且是不可剝奪的重要道德權(quán)利，是法律化的自然權(quán)利，在本質(zhì)上屬于積極防御權(quán)，具有不可剝奪性、不可轉(zhuǎn)讓性、可以放棄性、明確的針對(duì)性、積極行使性和易受侵犯性等特性[15]。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家們提出了法律面前人人平等的理念，并進(jìn)一步要求程序公開、直接言詞和有效辯論等，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予被控訴人的自行辯護(hù)權(quán)、委托辯護(hù)權(quán)和獲得指定辯護(hù)的權(quán)利。這些思想，現(xiàn)在都在法律上予以明確地規(guī)定。因此，有效辯護(hù)是被控訴人主體的平等地位確立的另外一項(xiàng)保障權(quán)利，更是新時(shí)代社會(huì)文明在刑事訴訟中的具體表述。有效辯護(hù)，就是無罪推定與人權(quán)保障理論的體現(xiàn)。按照有效辯護(hù)的要求，不僅犯罪嫌疑人、被告人可以自行辯護(hù)且該項(xiàng)辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)要得到充分保障，而且為其提供其他類型的辯護(hù)應(yīng)當(dāng)是真正的和有實(shí)質(zhì)意義的。可以說，有效辯護(hù)是最能直接獲得無罪推定與人權(quán)保障理論的解釋。

(三) 刑事訴訟構(gòu)造

刑事訴訟構(gòu)造，是指刑事訴訟法所確立的進(jìn)行刑事訴訟的基本方式及控訴、辯護(hù)、裁判三方在刑事訴訟中形成的法律關(guān)系的基本格局[16]。根據(jù)現(xiàn)代訴訟職能分立理論，刑事訴訟結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備控訴、辯護(hù)和審判三方主體。對(duì)被告人主體地位的確立，說明辯護(hù)職能不能缺失，否則，正三角形訴訟構(gòu)造就無法組成。在這種訴訟結(jié)構(gòu)模式下，刑事訴訟制度必須注意對(duì)被告人利益的關(guān)照，應(yīng)當(dāng)通過制度性的設(shè)計(jì)來保障國(guó)家權(quán)力的適當(dāng)節(jié)制和對(duì)被告人權(quán)利的適當(dāng)照顧，強(qiáng)調(diào)對(duì)起訴、審判等權(quán)力的抑制和約束，有效遏制司法權(quán)力的擴(kuò)張、膨脹和濫用，避免犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中淪落為“待宰的羔羊”的處境。因此，通過法律賦予和確認(rèn)辯護(hù)權(quán)，特別是有效辯護(hù)權(quán)的獲得，不僅是自然法觀念的要求，而且是刑事訴訟職能分立、權(quán)力制約等原理的內(nèi)在要求。

世界各國(guó)現(xiàn)代刑事程序都賦予被控訴人有獲得辯護(hù)的權(quán)利，并規(guī)定了相應(yīng)的程序保障制度。其中，被委托的辯護(hù)律師無權(quán)進(jìn)行超越當(dāng)事人意志的訴訟行為，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)遵從所謂的“服從當(dāng)事人”原則(Cab-rank principle)，即只要辯護(hù)律師準(zhǔn)備代理的案件是他們通常承擔(dān)的類型，并與其經(jīng)驗(yàn)水平相適應(yīng)，就應(yīng)該聽從當(dāng)事人的指示[17]。美國(guó)知名律師克里斯蒂娜曾經(jīng)說到，律師的法定職責(zé)清晰并且崇高，“只有一個(gè)焦點(diǎn)、一項(xiàng)責(zé)任和一種忠誠(chéng)”，就是為當(dāng)事人提供有效服務(wù)，這項(xiàng)服務(wù)由憲法授權(quán)的，而不用考慮案件本身或者我們的辯護(hù)行為所引發(fā)的其他后果。真實(shí)發(fā)現(xiàn)與公平裁判，是設(shè)置刑事訴訟構(gòu)造的價(jià)值目標(biāo)。有控訴，就應(yīng)當(dāng)有辯護(hù)。辯護(hù)與控訴的平等對(duì)立，是事實(shí)真相進(jìn)一步“還原”和認(rèn)識(shí)的過程。作為對(duì)立的訴訟權(quán)能，辯護(hù)與控訴的制度設(shè)置，有利于沖突的平衡解決。所以，訴訟程序參與者，尤其是辯護(hù)律師，若缺乏立場(chǎng)上的有效對(duì)立，就會(huì)使辯護(hù)失去意義，對(duì)立性權(quán)能無法充分發(fā)揮，從而影響判決的正確性和終局性。訴訟的前提在于控訴與辯護(hù)的雙方存在“爭(zhēng)點(diǎn)”，因而出現(xiàn)矛盾雙方的對(duì)抗格局。有效辯護(hù)與控、辯、審正三角形訴訟構(gòu)造，對(duì)立統(tǒng)一、相互依存、相互影響。控、辯、審三種權(quán)能相互分離且獨(dú)立存在，其中辯護(hù)成為積極對(duì)抗控訴并獨(dú)立影響審判的力量，從而成為有效的辯護(hù)；同時(shí)，有效的辯護(hù)又使控、辯、審三方訴訟構(gòu)造得以實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的權(quán)能，使刑事程序的訴訟構(gòu)造有了實(shí)際意義。

三、 生成無效辯護(hù)的程序性制裁

有效辯護(hù)理念是構(gòu)建刑事辯護(hù)制度的最高境界，獲得律師的有效幫助更是當(dāng)事人最重要的法定權(quán)利。可是在司法實(shí)踐中，常常會(huì)出現(xiàn)律師的無效辯護(hù)樣態(tài)，如當(dāng)事人可能由于自己沒有正確委托業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的律師而導(dǎo)致對(duì)其沒有任何幫助的訴訟結(jié)果。在辯護(hù)活動(dòng)過程中，律師可能因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、分析偏差，或者對(duì)出庭辯護(hù)沒有進(jìn)行積極充分的準(zhǔn)備等，從而導(dǎo)致未達(dá)到有效的辯護(hù)結(jié)果發(fā)生。這些都是因?yàn)檗q護(hù)律師自身方面的因素而導(dǎo)致當(dāng)事人利益受到損害，該項(xiàng)利益受損不包括有關(guān)司法部門沒有采納律師正確的辯護(hù)意見而導(dǎo)致辯護(hù)無效的情況。當(dāng)事人因?yàn)檗q護(hù)律師所犯主觀錯(cuò)誤，導(dǎo)致自己對(duì)不利結(jié)果的承受，顯然有失公平。一旦發(fā)生由于律師無效辯護(hù)的后果情形，將會(huì)使訴訟程序因律師參與的公正性遭到質(zhì)疑。

在美國(guó)，對(duì)于律師因?yàn)樽陨碓虿荒艹浞钟行男修q護(hù)權(quán)，可能改變對(duì)被告人的無罪判決。*當(dāng)然，此種有罪判決的撤銷具有嚴(yán)格的條件限制。最高法院在Strickland案中明確表示，對(duì)于實(shí)際上無效的律師的訴求應(yīng)從兩方面來考察：第一，被告人必須證明根據(jù)通行的職業(yè)準(zhǔn)則所確立的有關(guān)合理性的客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量，律師的表現(xiàn)是失敗的。第二，被告人必須證實(shí)存在著這樣一個(gè)合理的可能性，即如果不是律師的非職業(yè)性錯(cuò)誤，訴訟的結(jié)果會(huì)完全不同。參見【美】威廉.J.蓋乃哥：《有效的律師協(xié)助的未來——代理行為、標(biāo)準(zhǔn)及有能力的代理》，苗紅環(huán)譯，載江禮華、楊誠(chéng)主編：《美國(guó)刑事訴訟中的辯護(hù)》，法律出版社2001年版，第180、185頁。通過司法判例，美國(guó)規(guī)定被指控人享有主張“無效辯護(hù)”的救濟(jì)權(quán)利，旨在強(qiáng)調(diào)對(duì)律師辯護(hù)無效行為的一種事后制裁。美國(guó)學(xué)者提出，改事后救濟(jì)為事前有效程序控制，將能夠獲得更好的效果。所謂事前有效程序控制，亦即事前監(jiān)督，要求法官與辯護(hù)律師在審前程序進(jìn)行談話，來確認(rèn)辯護(hù)律師是否存在無效的行為，這樣做在程序上可以保障當(dāng)事人的有效辯護(hù)權(quán)免遭損減，還可以避免重復(fù)訴訟。*參見：Sixth Amendment-Defendant’s Dual Burden in Claims of Ineffective Assistance of Counsel, The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 75,No.3,1984.在我國(guó)司法實(shí)踐中，律師無效辯護(hù)的現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，盡管由于訴訟構(gòu)造模式的不同決定了辯護(hù)律師的行為對(duì)于訴訟結(jié)果的影響力并不是很大，但假如因?yàn)檗q護(hù)律師沒有積極有效地履行職責(zé)，導(dǎo)致不利于被告人的后果發(fā)生，該不利后果則不應(yīng)當(dāng)由被告人來承擔(dān)。對(duì)此，在程序法中應(yīng)當(dāng)設(shè)立無效辯護(hù)的救濟(jì)程序，即程序性制裁。

(一) 程序性制裁理論

在刑事訴訟中，生成無效辯護(hù)應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審，顯然屬于為了保護(hù)被告人的合法訴訟權(quán)利而采取的程序性制裁。詞匯學(xué)解釋，制裁是指用強(qiáng)力管束并懲處，具有強(qiáng)制性、懲罰性和預(yù)防性特征。程序性裁判理論是對(duì)于某一刑事案件采取了違反程序正義的措施而產(chǎn)生的程序性后果，此種程序性后果既有制裁功能又有權(quán)利救濟(jì)的作用[18]。程序性裁判理論出現(xiàn)之前，對(duì)于違反刑事訴訟法的程序性后果已經(jīng)有很多不同觀點(diǎn)或看法。如，王敏遠(yuǎn)研究員曾經(jīng)提出過違反程序所帶來的四種程序性后果：“(1)否定該違法程序行為并使訴訟行為重新開始；(2)撤銷該違法程序行為并否認(rèn)該行為已得到的結(jié)果；(3)否定該違法程序行為和結(jié)果并使其進(jìn)入另一階段；(4)補(bǔ)充修正該違法程序行為或結(jié)果以使其符合程序法的要求。”[19]這四種違法程序的法律后果，成為后來的程序性制裁理論產(chǎn)生的基礎(chǔ)。對(duì)此學(xué)界有三種看法，分別是：(1)不利后果說，即程序性制裁是指公安司法人員在行使職權(quán)時(shí)，因程序違法必須獲得程序法上的不利的后果；(2)法律懲罰方法說，即程序性制裁是專門針對(duì)不合法的訴訟行為而應(yīng)當(dāng)被制裁的全部法律方法；(3)否定效力說，即針對(duì)違反正當(dāng)程序的訴訟行為，程序性制裁就是宣告該訴訟行為無效。經(jīng)過比較分析，我們發(fā)現(xiàn)這些看法有一個(gè)共性的思考，即程序性制裁就是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)否定性的后果并遭到懲罰。程序性制裁理論往往與程序性違法行為、程序性裁判、程序性上訴、程序性辯護(hù)、程序性法律后果等概念范疇密切相關(guān)[20]。這一系列概念中的共通，即程序性制裁理論，能夠?qū)o效辯護(hù)問題的處理即在制裁與救濟(jì)方面提供理論支撐。所以，程序性制裁被設(shè)置的目的是要求依法行使訴訟行為以及權(quán)利救濟(jì)和程序正義制度的保障等。理論上講，先有程序性違法，然后才可能有程序性制裁。無效辯護(hù)的行為，應(yīng)當(dāng)獲得程序性制裁。就是說，無效辯護(hù)帶來的后果不受法律保護(hù)，制裁目的使其不能獲得預(yù)期裁判的否定性后果，進(jìn)而遏制程序違法行為。在我國(guó)，程序性制裁一般有兩種類型：一是非法證據(jù)排除；二是撤銷原判、發(fā)回重審。也有觀點(diǎn)認(rèn)為程序性制裁的類型包括非法證據(jù)排除、終止訴訟、撤銷原判、訴訟行為無效與解除羈押制度。還有觀點(diǎn)將程序性制裁的主要方式概括為終止訴訟、撤銷原判、排除非法證據(jù)、訴訟行為無效(包括絕對(duì)無效與相對(duì)無效)與從輕量刑。我們認(rèn)為，無效辯護(hù)的訴訟行為屬于撤銷原判、發(fā)回重審的根據(jù)。實(shí)現(xiàn)程序性制裁制度功能的路徑是，否定違反程序法所得到的利益或者使違法行為失去預(yù)想的法律效果，即假如非正當(dāng)?shù)脑V訟程序就被評(píng)價(jià)為無效的懲罰方式。

(二) “實(shí)際無效”標(biāo)準(zhǔn)

無論是委托的律師還是指定的律師，因不可歸咎于司法機(jī)關(guān)的作為或不作為的原因?qū)е碌牟环Q職辯護(hù)行為，就有可能剝奪了刑事被告人獲得律師有效幫助的權(quán)利。如果被告人證明律師的“缺陷代理”對(duì)其辯護(hù)造成了“不利影響”，那么“實(shí)際無效”即告成立。用于判斷律師的辯護(hù)是否有缺陷的標(biāo)準(zhǔn)是寬泛的、模糊的、開放的。律師必須根據(jù)通行的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)施“合理有效的幫助”。只有證明存在“合理可能性”，即缺陷代理所產(chǎn)生的結(jié)果與充分代理產(chǎn)生的結(jié)果不同，造成了不利影響的要件才能成立。律師的錯(cuò)誤必須危害程序的基本公平或損害結(jié)果的可靠性。沒有缺陷代理和不利影響，就沒有剝奪被告人獲得律師有效幫助的權(quán)利。“實(shí)際無效”主張的實(shí)質(zhì)就是律師沒有完成他的工作，亦即由于某些原因律師沒有提供充分的法律幫助。除非被告人可以證明律師幫助的保障缺少實(shí)質(zhì)部分或者違反了辯護(hù)律師應(yīng)有的義務(wù)，否則律師未能提供有效法律幫助的主張明顯不能成立。“實(shí)際無效”要求被告人承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，除非被告人證明律師的缺陷代理危及審判結(jié)果的“合理可能性”，否則拒絕程序制裁。被告人要獲得新的審判或量刑，必須證明律師“無效辯護(hù)”對(duì)審判結(jié)果存在“不利影響”，這一要求的根據(jù)也是將不稱職的律師幫助從推定不利影響的律師幫助權(quán)中剝奪分離出來的根據(jù)所在。律師的不稱職幫助行為，達(dá)到“實(shí)際無效”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受程序性制裁或者其他消極性評(píng)價(jià)。

(三) 無效辯護(hù)的后果

對(duì)于因辯護(hù)律師自身不稱職導(dǎo)致其辯護(hù)是無效的，可以建立程序內(nèi)與程序外的救濟(jì)，即程序性制裁、民事賠償和職業(yè)懲戒等。若被告人認(rèn)為辯護(hù)律師的辯護(hù)構(gòu)成無效辯護(hù)，則可以在上訴中提出無效辯護(hù)的主張。為了防止當(dāng)事人濫用此權(quán)利，因此僅將無效辯護(hù)作為上訴理由的，則應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個(gè)書面審查程序。經(jīng)過審查，確認(rèn)無效辯護(hù)成立，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。那么，何為撤銷原判？撤銷原判制度，即是在上訴程序中，上級(jí)法院對(duì)于原審法院在審判過程中錯(cuò)誤認(rèn)定以及程序違法等，宣告原審判決無效或者程序違法，并作出撤銷原判的裁定。所以，撤銷原判的根據(jù)是，原審法院存在程序性違法行為，即程序性錯(cuò)誤。該錯(cuò)誤有兩種：一是原審法院違背法律規(guī)定導(dǎo)致程序違法；二是原審法院對(duì)于存在的程序性違法行為，沒有宣告其非法性，以及沒有適用排除規(guī)則和作出終止訴訟的制裁性裁定。

上訴審法院對(duì)程序性不合法認(rèn)定的樣態(tài)，在不同國(guó)家有不同表現(xiàn)形式。在美國(guó)，程序性錯(cuò)誤，一般是指剝奪律師的幫助權(quán)、公開審判權(quán)、向陪審團(tuán)給予錯(cuò)誤指示、錯(cuò)誤管轄以及違背法定回避制度等。在英國(guó)，上訴法院或者高等法院有權(quán)撤銷原判的原因，主要包括原審法院沒有管轄權(quán)、“自然正義”原則被破壞以及其他程序性違法行為等。在德國(guó)，構(gòu)成程序性錯(cuò)誤的上訴理由，主要是指合議庭組成違法、違反回避規(guī)定以及法定管轄權(quán)、違法限制辯方訴訟權(quán)利、判決理由缺失等方面。當(dāng)然，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過判例確認(rèn)了“無害錯(cuò)誤規(guī)則”，即上級(jí)法院認(rèn)為初審法院的程序性錯(cuò)誤是無害的，則可以作出維持原審裁決的效力。*參見：Ronald L Carlson, Criminal Justice Procedure, Anderson Publishing Co.,1993,pp.284-286.

撤銷原判產(chǎn)生的法律后果，即是原審判決因無效辯護(hù)行為被撤銷導(dǎo)致無效。這種法律后果，對(duì)被告人而言具有程序救濟(jì)功能。原審判決的無效，通常有兩類結(jié)果，一是直接宣告無罪，二是發(fā)回重審。事實(shí)上，因?yàn)椤俺绦蜻`法直接宣告無罪”的情形非常少見。大多數(shù)的情形是撤銷原判并發(fā)回重審。如美國(guó)，被上訴審撤銷原判后，不會(huì)立即宣告無罪，而是直接將案件發(fā)回重審。即使著名的“米蘭達(dá)”案，也是在被撤銷原判之后由聯(lián)邦最高法院發(fā)回重審的。*參見：Ronald L Carlson, Criminal Justice Procedure, pp. 284-286.如德國(guó)，對(duì)于程序性違法，上訴審法院一般是撤銷原判并發(fā)回重審。重審后新的判決，仍然可以允許當(dāng)事人就其法律錯(cuò)誤提出上訴[21]。據(jù)此，對(duì)于發(fā)生無效辯護(hù)的行為，從程序正義以及被告人人權(quán)保障方面來看，也應(yīng)當(dāng)是撤銷原判并發(fā)回重審，而不是直接被上級(jí)法院宣告無罪。發(fā)回重審的目的在于下級(jí)法院修正原來的無效辯護(hù)行為發(fā)生的程序性錯(cuò)誤，使被告人重新獲得律師有效辯護(hù)的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng)性。

(四) 否定無效辯護(hù)的實(shí)踐

其實(shí)，我國(guó)刑事訴訟法等相關(guān)法律已規(guī)定了違反有效辯護(hù)的程序性制裁措施或者其他后果。最為典型的是《刑事訴訟法》第227條將“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”作為裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判的情形之一。而“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利”就包括了剝奪或者限制了被告人的有效辯護(hù)權(quán)。司法實(shí)踐中，已出現(xiàn)了因律師的行為缺陷或過錯(cuò)導(dǎo)致一審判決被二審法院以“無效辯護(hù)”為理由發(fā)回重審的案例[22]。另外，我國(guó)律師法和相關(guān)行業(yè)規(guī)范對(duì)于律師不盡職責(zé)的行為也規(guī)定了一系列的懲戒措施，如警告、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)等處罰。毫無疑問，通過建立有效辯護(hù)制度、厘清辯護(hù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及其相關(guān)程序不僅有利于有效實(shí)現(xiàn)被追訴人的辯護(hù)權(quán)，而且也有利于推動(dòng)司法權(quán)運(yùn)作法治化進(jìn)程。因此，結(jié)合我國(guó)新時(shí)代法治現(xiàn)代化之要求，借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)構(gòu)建我國(guó)有效辯護(hù)制度的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。但是，需要注意的是，由于訴訟結(jié)構(gòu)、律師執(zhí)業(yè)環(huán)境等因素的不同，我國(guó)構(gòu)建的有效辯護(hù)制度或者無效辯護(hù)制度應(yīng)當(dāng)充分考慮我國(guó)“本土”因素。例如，對(duì)于認(rèn)定一審行為存在無效辯護(hù)的情形，則應(yīng)宣告一審程序無效，發(fā)回重審。但是，在審前程序針對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的行為，包括非法禁止辯護(hù)人會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證等，相關(guān)訴訟參與人有權(quán)申訴、控告，在構(gòu)建“審判中心”訴訟制度的背景下，如果犯罪嫌疑人或者辯護(hù)人對(duì)于侵犯辯護(hù)權(quán)申訴、控告處理結(jié)果不服，有權(quán)向法院最終尋求救濟(jì)。對(duì)于此類行為，顯然通過“發(fā)回重審”方式解決問題并不能奏效。另外，如果因?yàn)楣菜痉C(jī)關(guān)導(dǎo)致辯護(hù)無法充分行使，還應(yīng)明確對(duì)證據(jù)的可采性產(chǎn)生影響，如剝奪會(huì)見權(quán)可能導(dǎo)致對(duì)供述的可采性產(chǎn)生影響，剝奪閱卷權(quán)可能導(dǎo)致相應(yīng)的證據(jù)材料喪失可采性。

為增進(jìn)律師有效辯護(hù)理念，除在程序內(nèi)明確消極后果外，還應(yīng)建立民事賠償和職業(yè)懲戒這兩種實(shí)體救濟(jì)方式。在私權(quán)，即民法層面上，辯護(hù)律師因自身原因而出現(xiàn)無效辯護(hù)的行為，屬于違反委托合同積極義務(wù)的失職行為。民法上對(duì)這種失職行為規(guī)定了給予賠償性的實(shí)體救濟(jì)，有益于保障辯護(hù)律師積極有效地履行辯護(hù)義務(wù)。在職業(yè)倫理上，稱職就是要求律師積極有效地為當(dāng)事人進(jìn)行充分辯護(hù)，這是對(duì)辯護(hù)律師在職業(yè)倫理上最低的要求。*目前，我國(guó)刑事司法實(shí)踐中存在律師的辯護(hù)活動(dòng)并非以說服裁判者接受其意見為目標(biāo)，而有“表演性辯護(hù)”、死磕和司法掮客之虞。無論是“配合性表演”還是“對(duì)抗式表演”模式，主要是由于如下原因使然：刑事庭審的空洞化和刑事審判權(quán)的異化；辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境不佳；律師辯護(hù)質(zhì)量控制機(jī)制匱乏；律師對(duì)“被追訴人自主性辯護(hù)權(quán)”侵蝕；等等。上述因素綜合作用，對(duì)律師能否堅(jiān)守職業(yè)倫理和職業(yè)底線帶來巨大挑戰(zhàn)。參見李?yuàn)^飛：《論“表演性辯護(hù)”——中國(guó)律師法庭辯護(hù)功能的異化及其矯正》，載《政法論壇》2015年第2期。按照律師失職行為，判斷律師無效辯護(hù)違反職業(yè)倫理的嚴(yán)重程度，并對(duì)其給予律師職業(yè)懲戒，即行政處罰或者行業(yè)處分，包括通報(bào)批評(píng)、警告、罰款、暫時(shí)停止執(zhí)業(yè)等方式；對(duì)于律師嚴(yán)重的無效辯護(hù)行為，可以取消辯護(hù)資格，甚至可以吊銷執(zhí)照等。當(dāng)然，我們認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化有效辯護(hù)理念，設(shè)立無效辯護(hù)的評(píng)估機(jī)制。對(duì)于確因自身不稱職而生成無效辯護(hù)的律師，可以考慮編制“無效辯護(hù)律師名冊(cè)”并對(duì)外公開的懲戒模式，無疑將會(huì)刺激律師提升有效辯護(hù)理念，防范由于律師的拙劣表現(xiàn)進(jìn)而傷害了當(dāng)事人依法獲得律師的有效幫助權(quán)。

四、 結(jié) 語

堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，尊重歷史潮流和實(shí)踐，必須進(jìn)一步強(qiáng)化律師新時(shí)代有效辯護(hù)理念。我國(guó)憲法和刑事訴訟法等規(guī)定的辯護(hù)權(quán)，當(dāng)然是指有效辯護(hù)。被指控人的所有合法權(quán)利中，沒有哪項(xiàng)權(quán)利比律師的有效幫助權(quán)享有更高的贊譽(yù)。曾經(jīng)有這樣一種說法：“沒有律師有效幫助權(quán)的支持，被告人的出庭日不過是空洞的說辭。”*參見：William Beaney , The Right to Counsel in American Courts , Ann Arbor: University of Michigan Press, 1955. Compare Justice Sutherland’s comments for the majority in Powell v. Alabama(1932).沒有律師幫助，被告人絕不可能享有憲法中其他列舉權(quán)利的好處；沒有律師有效幫助，被告人也不會(huì)獲得“對(duì)手間勢(shì)均力敵、較量公正公平”這樣的機(jī)會(huì)。律師最基本的作用，就是確保憲法法律設(shè)想的控辯平等對(duì)抗真正地發(fā)生。有效辯護(hù)權(quán)被設(shè)定為一項(xiàng)法定權(quán)利，同時(shí)將無效辯護(hù)作為一種程序性錯(cuò)誤，成為上級(jí)法院撤銷原判、發(fā)回重審的理由。有效辯護(hù)理念和制度在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程中并沒有什么障礙，最為顯著的標(biāo)志就是在立法和司法實(shí)踐層面已為辯護(hù)律師確立了最基本的辯護(hù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而還構(gòu)建了律師辯護(hù)質(zhì)量的控制體系和制度保障。當(dāng)然，律師法律服務(wù)體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)是合理、有效的，使有效辯護(hù)理念能夠不斷提升當(dāng)事人在訴訟程序中的獲得感、幸福感、安全感。

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