代孕的刑法問題的幾點思考

摘 要 隨著科學技術的發展，代孕為人類生命的延續提供了新的途徑，造就了新的事物和規則秩序。傳統的倫理道德價值體系在代孕技術的發展下變得茫然不知所措。人們對于代孕的看法各有微詞，意見不一。相關法律法規的頒布還未出現，使得代孕行為一直游走在法律和道德的灰色地帶。弱者仍然受到強者的壓迫和剝削，如何保護弱者的合法權益顯得尤為關鍵。如何引導傳統道德和代孕所帶來的新倫理關系迫在眉睫。

關鍵詞 代孕 道德 法律

作者簡介：曹翔，西北政法大學反恐怖主義法學院本科生，研究方向：反恐怖主義法。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.235

代孕作為人類科技水平的高超代表和生命科學的再生福音，為我們提供了巨大的科學前景。但是在社會進步的同時也給我們的倫理道德和法律體系帶來了嚴重的沖擊。如何真正保障合法的權益和正常的社會秩序是我們每個法律人對此類問題最關心的所在。及時制定和完善相關的法律法規，提出相應的規范標準是約束人們行為和打擊非法活動的必要保障。加快建立我國的代孕刑法規范，使代孕行為的合法權益得到法律保護在當下越來越成為人們關注的重點。

一、代孕的產生與現狀

隨著現代社會的發展，由于科學技術的進步，出現了許多新的事物和現象，引發了許多新的法律問題。代孕就是這一時代進步帶來的產物之一。在國外，很多人認為代孕是一項善舉，是幫助不能生育的家庭。而在國內的意識形態下，很多人關心的并不是代孕的愛心成分。我們這里所說的代孕和傳統的“借腹生子”不是一個意思，代孕作為一種人工輔助生殖技術，使自然性交過程不必然成為受孕的基本步驟。從字面意思上解釋，代孕即“代為懷孕”，其準確的概念，在生物學和法律上均沒有明確而嚴格而權威的規定，也正是如此，導致了代孕概念的模糊化。

2015年12月21日，全國人大常委會開始審議《中華人民共和國人口與計劃生育法修正案（草案）》，草案明確規定，禁止買賣精子卵子受精卵和胚胎；禁止以任何形式實施代孕。

2015年12月23日，全國人大常委會分組審議人口與計劃生育法修正案草案時，多名全國人大常委會委員建議，對于代孕不應一棒子打死，“禁止代孕”可改為“規范代孕”。

以上是我國關于代孕行為的最新的相關法律法規。在此便留下了一個較為寬泛的空間：如何規范代孕；規范哪些代孕行為；違法代孕怎么處理等。一個定性的問題和如何解決問題的方法沒有標準的時候，就出現了各種新的時代問題，這不僅困擾著法學家，更困擾著司法工作者。司法工作對于該類問題的處理是極為關鍵的，沒有全國的統一規范，極易出現不同地方的不同司法實踐活動，這不僅僅是對于當事人的權益造成損害，更加是對于法律權威的破壞。

相比國外對于代孕行為的規制，我國的法律規范表述的較為含糊，存在著界定模糊的問題。國外關于代孕行為的規制也是不盡相同，有的國家采取完全禁止的要求諸如法國。有的國家完全采取放任的態度，認為代孕行為是私人行為，法律不應該干涉諸如英國、美國的部分州等。

二、代孕的法律和道德問題

（一）代孕帶來的道德問題

倫理道德是我們國家和社會上都重視的一個問題。代孕所帶來的對于傳統倫理道德的沖擊非常巨大。傳統道德非常注重長幼有序，代孕行為所造成的一個現象就是父母和生母的區別。對于代孕所生子女的歸屬性的標準較為模糊。法律和醫學上的差異使得這一社會問題的爭議比如婆婆為兒媳婦代孕所生子女的親屬關系就絕對會沖擊到我們傳統的認識。隨著社會的發展，社會問題也越來越復雜，出現的新情況也越來越多。傳統道德的規范也就急需要得到新的補充和發展。

代孕行為引起的道德價值崩塌是對于傳統道德的最大沖擊。我國對于結婚生子的看法還是極為遵從自然法則的，對于意外懷孕都持否定態度，甚至某些場合或者地區對于婚前性行為都持否定態度，更不用說沒有男方的存在就懷孕生子。最讓大眾爭議的是家庭內部代孕所生子女的親屬關系的梳理是最容易引起道德譴責的行為。所以當前對于代孕行為所引起的道德問題還尚未解決，社會缺乏認識和價值認同。

（二）代孕帶來的法律問題

代孕本身是民事法律合同，需要民法部門加以規范。但是涉及對人身處分和公序良俗的問題等危害。婦女生育自由和身體權益。代孕行為最有爭議的地方在于身體權的處分上，即代孕母親對于自身的懷孕行為的盈利性處分上。刑法上禁止對身體的隨意處分，如果允許對身體權的隨意處分，必然會導致強者對弱者的剝削，導致法治社會的叢林法則。這是我們的法律最根本上要避免的。人是不能買賣的，那么從懷孕到出生都是為了盈利的目的對于這個未出世的胎兒來說是什么意義。

代孕所生的子女的歸屬一直是一個社會問題和法律問題共同交集的問題。

孩子是不是商品，婦女是不是生育的工具？很顯然不是。在代孕行為的出現后這個問題就顯得較為有爭議性。首先討論孩子，為了營利的目的生育子女的過程中，嬰兒是不是商品？從民法的角度講，代孕行為是完全的把子女當作商品來處分的。由于代孕是雙方自愿的行為，其中包含著經濟關系。司法實踐中就出現過代孕合同的法律糾紛。當我們對于代孕行為的合法性還在進行研究時，對于代孕合同的合法性就更加難以確定。缺乏相關的指導性案例和司法解釋是現在司法實踐中代孕案件最關鍵的問題。

以出賣自己所生子女是否構成拐賣婦女兒童罪？也許有人會說代孕行為也有完全出于愛心的自愿行為。但我不認為有誰會因為愛心去為別人代孕，特殊情況當然不是法律所規范的普遍性。我們法律必須先把最壞的行為考慮到再去贊揚那些美好的行為。這樣才能維護法律的秩序和尊嚴。

再來討論婦女是不是生育的工具這個問題。也顯然不是。但是當代孕行為的介入這個問題就出現了爭議。代孕過程中，婦女不就是充當了生育的工具嗎？我們當然不會認同婦女是生育的工具的這種觀點，但是為了牟利而自愿成為工具的行為是否合法有待確定。法律授予個人對自身的身體處分的界限是否明確，對于代孕行為的非法邊界有著極為重要的參考價值。如果說法律不禁止人的自殘行為，那么處分自己的部分身體權也是當然可以的；但是放任代孕行為的絕對自由必然會導致強者對于弱者的絕對剝削。個人的權益就必然受到侵害，那時候法律的保護作用就顯得蒼白無力。

三、關于代孕的刑法問題的幾點思考

（一）代孕行為的合法權益的界限與保障

代孕媽媽的人身自由保障和合法權益的界定。由于代孕行為中對于胎兒的安全保障，必須要求代孕媽媽不能從事較多的工作和活動范圍的限制，有時候會發生對代孕媽媽的人身自由的限制。那么問題自然就產生了，在這期間的人身自由的喪失我們不能將其與結婚后懷孕期間的臥床看成一個性質。強迫的限制人身自由在此期間會不會構成非法拘禁是難以確認的。代孕所帶來的其他問題代孕合同的法律效力也是較為難判的。

代孕合同對雙方當事人的約束力的大小，雙方履行義務的平等性存在著極大的差異。如果代孕媽媽不想將自己所生子女出賣他人時，有沒有權利對所生女兒的撫養權和監護權？由于代孕的現代技術較強，僅僅以DNA檢測技術時，所生子女并非自己的親生子女，那么此時的子女的監護權該歸于誰是一個極為現實的法律問題。

（二）打擊非法目的的代孕行為

對于非法代孕的行為打擊時刑法上最關切的部分。目前由于代孕的超前時代性，刑法中并沒有相關的法律規定。代孕屬于什么？屬于出租身體器官嗎？我國法律并沒有對出租身體器官的行為做約束性規定。那么代孕既不屬于出租身體器官，也不能說出賣子女，因此涉及此類行為的非法活動就處于一個法律監管的灰色地帶。何如規范行為，以保障其中的當事人的合法權益，打擊非法利益就顯得較為迫切。

刑法所關注的主要集中在組織代孕的合法性上。如果代孕行為是不被法律允許的，那么組織代孕當然違法。可現實是代孕行為難以用現有法律進行劃分，對于利用代孕非法牟利的行為如何規范和處理是一個較為難辦的空隙。不說代孕本身是否合法，單說組織代孕的行為是否合法？我們的刑法中有相當多的涉及組織犯罪的條款，如“組織他人偷越國（邊）境罪”、“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”、“組織賣淫罪”等。因此對于代孕行為的合法權益的界限必須盡快劃清，使國內司法實踐有相關的執行標準和參考依據。

（三）加快代孕問題的法律規范

1.劃清代孕的合法性的界限

我國對于代孕行為的規制存在著立法上的缺陷，是引起代孕問題的重要原因。必須加快對于這類涉及人的身體權利的處分權和支配的界限出臺國家規定，劃清醫學代孕和法學代孕的區別。建立行業標準和國內對于代孕行為的醫療技術準入許可要求，禁止商業性的代孕行為和組織性的代孕集團。

2.保護代孕行為的合法權益

代孕媽媽的權益無法得以保障。原因在于代孕相關法律在國內并不完善，代孕本來就是游走在法律邊緣的行為。這種行為法律不予支持，自然也沒有什么權益可言。只是靠著當事人的自覺性和道德水準。由于代孕和性行為的模糊界定，對于婦女權益的保護必須加快建立完善。

3.懲罰代孕行為的相關違法活動

私人性的代孕行為法律干涉總是難以達到最初的目，但是商業性的代孕組織行為就應當屬于違法行為。法律應當禁止為了非法營利的代孕行為，包括組織代孕的行為。也就是代孕本身不違法，但是以非法牟利為目的的代孕就應當是法律禁止的行為。

四、結語

代孕行為是一個個人問題，也是一個社會問題。如何處理好代孕行為的法律問題和社會問題是一個在未來一段時間內都引人關注的話題。代孕行為所衍生的其他問題的規范和新標準的確立與普世價值的協調是社會發展的基本需要。必須加快建設相關法律規制和行業標準，打擊非法牟利的行為，保護代孕行為人及其所生子女的合法權益。劃清代孕行為在道德和法律的界限標準，既要維護法律的尊嚴也要適應我國普遍的道德價值觀和社會主義價值觀。

注釋：

趙春龍.代孕行為的相關法律問題研究.山東大學.2017.

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