淺談我國公平公正待遇規定的完善

摘 要 伴隨著經濟全球化趨勢，各國各地區之間的投資活動愈加頻繁，公平公正待遇標準在國際投資領域的地位越來越舉足輕重。本文闡述了我國公平公正待遇規定的現實情形，通過找出我國對外國投資者的有關公平公正待遇簽訂的條約存在的短處，結合其具體內涵，分析和整合學者間有代表性的觀點，對我國投資協定中有關公平公正待遇的規定提出完善建議。

關鍵詞 公平公正待遇 國際投資 雙邊投資協定

作者簡介：朱白露，華中師范大學法學院碩士研究生，研究方向：訴訟法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.229

公平公正待遇在雙邊或多邊投資中受到重視，成為影響日益明顯的投資待遇。中國作為全球最大的發展中國家，吸收的外國投資與日俱增，簽訂的國際雙邊投資條約有近兩百個，而且其中大多數都規定了公平公正待遇，但是中國在處理外國投資問題上關于公平公正待遇的規定仍有一些問題。因此，認清我國有關公平公正待遇規定的現狀，找出不足的地方，分析問題，并提出改進建議是非常有必要的。

一、我國公平公正待遇的規定及不足

目前我國的有關公平公正待遇的規定在雙邊投資條約中有著不同的情形，總結起來，大致能分成以下幾種：（1）由于日本、意大利等國家不同意為我國投資者提供公平公正待遇，因此在BIT中完全沒有規定有關的條款 。（2）規定公平公正待遇，但是以將這項待遇和其他待遇相聯系或者并列的方式，例如把公平公正待遇和最惠國待遇、國民待遇規定為并列的三種投資待遇。這種形式的協定比較多，比如我國和西班牙在2005年簽訂的相互保護和促進投資的雙邊協定的第3條的規定；我國大陸地區與臺灣地區在2012年簽訂的海峽兩岸投資保護和促進協議第三條的規定。這種方式公平公正待遇相對于其他待遇的獨立性得到彰顯，提高了公平公正待遇之地位。此外，一些條文中，通過把公平公正待遇標準規定為只要不低于為任何其他第三國提供的優惠待遇和保護就可以，把公平公正待遇標準和最惠國待遇等同化。（3）將公平公正待遇的認定和國際法相互關聯。相關的條約有2007年我國與塞舌爾訂立的雙邊投資協定 ，它規定簽訂條約的任何一方都必須根據國際法原則為另一方提供公平公正待遇，并且因此得到的權利和利益不能被阻礙。這是其中的一種情形，即將其與國際法中的原則聯系。還有一種情形是把它和國際法的最低待遇標準關聯。簽訂條約之任何一方，都應當為另一方提供不得低于國際法最低待遇標準的待遇，并且要給予充分完全的保護。（4）把公平公正待遇內容詳細化，并且規定有關限制要求。簽署條約的任何一方的投資者都應該至始至終得到公平公正待遇的保障，并且任何一方的政府都不能作出歧視性和不合理的行動。

公平公正待遇的抽象性以及我國在國際投資協定中關于這項待遇的規定本身就存在一些不足，這要求必須分析問題，提出解決問題的方案或者建議。筆者認為有以下不足：

第一，公平公正待遇和其他投資待遇之間關系目前尚未被統一規定。具體表現在：（1）多數投資條約把公平公正待遇與最惠國待遇、國民待遇視為并列的投資待遇。（2）有的協定把公平公正待遇和國際習慣法最低待遇關聯，就是NAFTA所推崇的與國際法上最低標準相互關聯的模式。（3）將其和其它待遇聯系在一起，具體來說就是與最惠國待遇和國民待遇聯系，甚至與最惠國待遇等同化或將其歸為某待遇之下。這就容易導致公正公平待遇與最惠國待遇、國民待遇標準之間關系更加混亂。這種規定可能導致政府行為同時違反兩種待遇標準，以另一種方式不直接地擴大了前者的適用范圍，使得政府在訴訟過程中所處的地位較差。

第二，公平公正待遇的規定太過簡要抽象而且表達不一致。具體表現：我國和其他國家的協定大多數使用“公正與公平待遇”的表達，比如中國和韓國雙邊投資促進協定第3條投資待遇第1款規定“締約雙方的投資者在對方領土內的進行的投資應該自始至終得到對方政府提供的公正與公平的待遇”；中外雙方的投資促進與保護協定中也存在一些協定是運用了“公正的待遇”的表達方法，比如中國與菲律賓在上個世紀九十年代初簽訂的雙邊投資保護和促進協定的第三條第一款規定 。

從上文可以看出，整體來講，“公平公正待遇”、“公正公平的待遇”和“公平平等的待遇”這三種措辭是我國與諸多外國的雙邊投資保護和促進協議里最常采用之表達。也可以由此發現我國公平公正待遇標準的規定表達尚不很一致。誠然，公平公正待遇處于不斷完善過程中，出現表達不統一是正常的，但是這也是公平公正待遇在雙邊或多邊投資中出現分歧的關鍵因素。為了避免陷于投資關系中的分歧，逐步一致化關于公平公正待遇的相關規定的表達是至關重要及必需的。

第三，公平公正待遇仲裁條款適用條件太低，存在可能面臨過多投資者起訴違背公平公正待遇造成訴累之風險。伴隨國際投資自由化趨勢，投資爭端解決中心的仲裁機制在保護和促進國際投資上起著重要作用。但是，最近這些年，我國卻在國際投資協定中幾乎完全不加限制的采用投資爭議仲裁機制，比如21世紀初我國與德國簽訂的BIT 就有這樣的規定。另外，我國加入世界貿易組織的BIT 中也規定：國際投資中東道國和投資方之間關于投資的所有爭端都能夠訴之于國際仲裁庭。盡管目前我國還沒有被外國投資者因為違反公平公正待遇而訴諸仲裁庭，但鑒于已經在程序和實體上都符合被訴條件，仍然存在隨時可能被訴的風險，應當盡早完善為好。

二、有關我國公平公正待遇規定的建議

根據上文可以得知，公平公正待遇在我國與別國投資方之間的協定中存在之問題，包括公平公正待遇與其他待遇關系在規定上的不相同、公平公正待遇的規定太過簡要抽象而且表達不一致、公平公正待遇仲裁條款適用條件太低，存在面對過多投資方起訴違反公平公正待遇造成訴累之風險等問題。針對這些不足，筆者綜合分析眾多學者的意見并提出改善建議如下：

第一，確定和樹立公平公正待遇的獨立地位 。詳細說來，確立公平公正待遇獨立性地位有兩方面之含義：一方面，相對于最惠國待遇、國民待遇，公平公正待遇是一項獨立的待遇標準，不應該將其等同或混淆。另一方面，使它和習慣國際法的最低待遇標準區分開來，獨立于最低待遇標準。同時，在投資條約里確定和樹立公平公正待遇的獨立性地位，必須引用現存規定之合理之處。例如，對協定別的內容的違背或者對別的協定的違背，不能判定該行為違背公平公正待遇。這樣隔絕公平公正待遇和別的待遇的聯系能在一定程度上防止外國投資者濫用基于這項待遇而獲得的訴訟權利，節約訴訟成本與時間。因此，首先，將公平公正待遇和國民待遇、最惠國待遇標準作出劃分，公平公正待遇不包含于國民待遇、最惠國待遇標準中而是獨立于它們兩者，具有自己明確之地位。其次，避免把公平公正待遇等同于最低標準待遇，以致將它們混淆。我國對外簽訂的投資協定應當維護公平公正待遇相對于其他待遇的獨立性，統一把公正公平待遇歸置在外資待遇的條款之下，和最惠國待遇、國民待遇并列規定以免混淆相互間的界限。

第二，統一公平公正待遇的表達，并將它的內容詳細化 。首先，對于我國簽署和訂立的所有BITs中表達用語不一致的問題，必須使用統一之用詞和表達，可以統一規定為“公平和公正待遇”。這樣，就能盡可能地減少東道國和投資者之間因為表達不一樣兒出現理解差異導致分歧和糾紛。另外，“標準”這個詞本來很大程度不同在于它本身就是不確定和不穩定的，它隨著時間、主體等因素的變化很大。如果一定要對它的內涵做出一個確定穩定的解釋也是很有難度的，而且意義也不大，因為這樣它的彈性地適用并且隨情勢變遷發展的特征就喪失了。所以，相對較好的解決方法便是和其它國家約定，仍然要對公平公正待遇做出原則性的規定。但是，在有原則性規定的基礎上，也仍可嘗試具體規定這項待遇的內容。例如，我國可以用國內法作為判定公平公正待遇的主要根據，對于國內法里尚無之規定，可以根據得到各國普遍承認的國際法規則來判定公平公正待遇之內容。除此以外，我國可以借鑒其他國家或組織關于投資條約的規定及那些經過實踐的體現公平公正待遇標準的條約，來明確和規定不公平與不公正的行為，完善公平公正標準的內容。

第三，恰當合理地限定公平公正待遇的適用。

首先，應當明確公平公正待遇的適用原則公平公正待遇作為一項絕對待遇標準，具有不可參照性，極易被投資者作為起訴時的兜底請求，有了這種兜底條款，投資者可能會出現濫用訴訟權利的現象。因此為了防止出現因投資者濫用基于公平公正待遇獲得的權利導致訴累等風險，我國應當規定只有在無法適用別的待遇規定或者別的待遇標準不夠保護外國投資方的合法利益時，才能適用這項標準，也就是說，這項標準只是起著輔助和補充的用處。通過以這種方式確定該待遇標準的適用原則，不僅不會影響投資者基于該項待遇獲得的保護投資利益的權利，也能減小東道國面臨濫用訴訟權利的訴累風險，也能有益于國內投資者，促進本國投資貿易的發展，也能加強對國家經濟主權的維護，巧妙地平衡了投資方和東道國的利益。

其次，明確公平公正待遇適用之范圍也是非常重要的。具體來說，包括明確該項待遇權利保護的受益主體、適用的時間范圍和確定公平公正待遇的適用情形。如果只是大概地規定適用范圍是與投資有關的活動，這樣粗略和模糊的概念就很容易成為導致東道國和投資者爭議的關鍵點，所以應當盡可能使其明確清晰。另外，明確可以適用這項標準的時間更加促進雙方的公平，一般來說，成立投資之后是相對較好的公平公正待遇的適用時間。

最后，不應當認為全部的雙邊協定的內容或者任何情形下都必須適用公平公正待遇標準，這樣也可能是有違公平、影響國際社會的穩定和諧的。對于一些不適宜公平公正待遇標準的內容，例如區域合作、關稅同盟的內容，東道國在威脅國家利益等緊急情形下為保護公共利益而采取的措施都應當作為公平公正待遇適用的例外。

注釋：

朱昕穎.國際投資法中的公平與公正待遇標準探析.北京：中國政法大學.2010.

祁歡.國際投資條約中的公平公正待遇標準的發展評析.北京：外交學院.2014.

規定原文為：“締約雙方的任何一方的投資者在對方領域里進行的投資應該自始至終享受公正與公平的待遇”。

喬慧娟.公平與公正待遇：中外雙邊投資協定的締約現狀和風險防范.理論導刊.2014（5）.