淺談施工合同的法律風險管理與防范

萬紫

【摘要】在建筑施工企業合同管理過程中，我們所說的風險內容主要包括從合同訂立階段開始，直至合同的生效、終止以及發生違約情況的賠償問題等，所以，準確認識并分析施工合同的風險問題，可以最大程度地保護合同雙方利益，避免發生不必要的糾紛，是企業需要及時解決的具有現實意義的問題。所以，在實際施工經營過程中，要求建筑施工企業對合同風險內容進行深入學習研究，進而針對實際情況建立健全符合生產標準的施工流程，梳理、評估合同風險節點，制定法律風險控制措施，應成為建筑施工企業以法律顧問為代表的法律工作者及企業管理者的必修課和基本功。

【關鍵詞】施工合同；法律風險管理；防范措施

在當今時代，隨著社會的發展以及科學技術的進步，人們生活質量不斷提高的同時，對于各個方面也有了新的需求，尤其是對建筑行業，房子不僅是人們的住所保障，而且從建筑上還可以體現出不同的情操，滿足人們精神上的向往，但是在當今建筑行業的發展現狀是“利益高于一切”發展觀念的影響下，合同的法律糾紛問題也呈現出多樣化的發展趨勢，為了保證建設項目的順利實施，需要正確對待合同中可能出現的風險問題，并采取科學合理的措施對其進行防范和管理，因此，對本文展開深入分析和研究具有重要的現實意義。

一、施工合同的法律風險

（一）合同簽訂前存在的法律風險

在施工操作開始之前，也就是合同簽訂前期，最容易發生法律風險的環節主要包括合同的另一方持有者沒有通過正規渠道營業執照，也沒有在相關部門備案，也包括企業內設部門未經授權、具體經辦人未經授權、因履約能力有欠缺的當事人無法履行合同等，這些因素將會直接影響到施工的順利開展，容易發生法律糾紛問題。

（二）合同簽訂時存在的法律風險

在合同簽訂過程中通常會存在一定的法律風險，可能會導致合同不具備法律效力而無效，進而影響合同管理的正常運行。首先，企業印章管理和使用制度存在漏洞，這也導致了由關系人情而帶來的印象亂用，漏蓋騎縫章，違反操作流程等問題，使合同內容存在被改動的可能，加大了合同簽訂的法律風險。其次，合同無效，不具備法律能力還可能是因為違反了法律的相關規定，未經批準及未辦理審批手續的合同都不能通過國家的相關審批程序。最后，合作雙方就合同條款的表述存在歧義或者約定不完備也會存在法律風險，因而由合同條款和附屬文件構成的合同內容必須具有完備性，當出現約定不明的情況會影響合同的履行。

（三）合同履行中存在的法律風險

在合同履行過程中往往也存在一定的法律風險，主要體現在以下三個方面：一是合同解除權使用不當問題的存在，合同解除權一般包括法定解除權和約定解除權，顧名思義，法定解除權是由法律規定的，賦予了一方在另一方事由發生時具有解除合同的權利；而約定解除權則是由雙方共同決定的，不以單方意志為轉移。二是口頭變更與書面協議轉換不當，部分企業在訂立合同時往往會使用書面形式，但是在變更協議的時候卻用口頭變更，這很容易造成書面合同與口頭協議存在矛盾，影響合同的正常履行。三是法定抗辯權的使用時間不當，現實中往往會出現建筑施工企業在合同簽訂后，自己履行義務卻忽視了合作方的經營狀況和履約能力，因而在對方出現財務危機時影響自身的經濟效益的事情，這充分體現了未及時行使法定抗辯權而損害自身權益，加大了合同履行的風險。對于建筑施工方來說，當察覺到合作方存在經營問題不具備履約能力時需及時行使法定抗辯權。

（四）應招標未招標或者中標無效的合同無效

一般建筑工程都需要進行公開招標，然而在招標過程中通常會存在中標而合同無效的情況。原因分為兩種：一是應招標而未招標的合同無效，規定國家重點及大型建設項目進行公開招標投標單位必須少于三家，而議標方則必須少于兩家，否則無效。二是由于中標過程中的不正當行為導致合同無效的，主要表現在招標人與投標人互相勾結串通，行賄中標，泄露招標投標情況以及標底，雙方通過談判等手段影響中標結果等方面，這嚴重影響招標的公平和規范。

二、施工合同的法律風險管理方法策略

（一）工程量清單的編寫

對合同總價進行管理分析的過程中，最為重要的環節就是工程量清單的編寫，合同雙方確定合作關系之后，無論中標過程中出現的變更問題，還是竣工結算都需要以工程量清單作為依據，對工程量清單進行合理的編制和把控工作，不僅有利于促進招投標工作的順利開展，而且可以有效控制施工成本。在具體施工操作過程中，實際施工方案可能會根據施工環境和具體突發狀況的出現發生一些改變，這些變更很可能會對造價問題產生影響，所以，對于工程量清單的編寫工作必須委托給資質合格的單位，經過反復核查之后進行編寫，保證其準確性和科學性，這是避免發生法律糾紛的重要手段。

（二）增強合同管理意識

對于建筑施工單位而言，只有不斷增強自身的合同管理意識，才能夠促進企業的穩定發展，同時規避經濟損失和降低風險。施工單位在日常管理中，可以結合自身發展的實際情況來制定獨特的合同管理辦法和規章制度，這樣有利于提高企業科學高效的合同管理，規范企業行為，防止合同管理中出現紕漏。當然，最重要的是施工單位必須做到合同職責權限認定劃分具有明確性，做到權責分明，可以有效避免企業履行合同時的違規、違法行為，同時，可以利用地方性政策及法律法規的要求構建單位合同規章制度，對合同起草、制定期限、報表以及合同審核、管理責任人等建立相關的事項報批制度和相應的審核制度。而且，單位還需要建立工作獎懲制度，與合同執行、協助及管理人員達成共識，獎勵積極工作的行為，促使員工積極做好合同立項的材料收集工作?？傊∪暮贤幷轮贫鹊膶嵭锌梢栽趩栴}發生時及時對相關責任人進行追責等，這樣可以及時解決問題并且找到問題責任人。當然，通常在投入資金過多、風險過大或者參與部門較多時，施工單位還會采用常態化管理模式，注重各部門的協調和互助，由下屬或同級別部門進行協同管理，推動工作的順利開展，盡可能避免工作漏洞的出現。

（三）工程變更及索賠

對于建筑工程而言，工程施工變更及索賠是整個工程的重要部分，而對施工企業合同的管理更是變更及索賠成立與否的關鍵。施工單位為了追求經濟效益，往往會選擇低價中標策略來獲得項目，在這一過程中，也就體現出了企業合同管理的作用和效果。工程變更及索賠工作的開展，需要由參建人員和部門進行充分的配合和參與，這樣才能有效解決企業索賠問題。首先，各級領導要充分重視工程變更及索賠工作的開展，為其提供相應的便利。其次，要求參建人員準備好提供的依據，能夠對施工現場進行考察，充分了解工程的相關資料以及工程動態。最后，需對項目合同進行分析和研究，并且把工程變更和索賠的相關資料進行技術交底，由個人和相關部門落實資料的準備工作。在合同規定的時間內，由責任人進行索賠及變更申報，這樣可以確保工作進程。當然，工程變更及索賠可以一定程度上提高企業經濟效益，以合法方式維權也可以減少相應的損失。

（四）對企業合同實務實行戰略習慣的管理

當前，我國企業合同管理通常呈現事務性的特點，管理方式陳舊，這些都不利于企業順利轉型，也無法有效實現合同管理法律風險的控制，因此，需要實行戰略性規劃管理來應對合同管理的各種狀況。現代企業更傾向于戰略性、規劃性管理，這樣可以改變企業事后解決問題的狀況。同時，為了促進企業穩定發展，確保合法經營，企業需要利用信息化技術統計分析合同管理中的法律問題，綜合操作相關部門的合同內容，并對問題進行統一解決，這樣做可以提高企業經濟效益，同時發揮合同管理法律風險的控制的作用。

（五）工程進度的法律風險管理與防范

對于建筑工程項目而言，通常會存在延誤工期因而給承包方造成法律風險的后果，為了盡可能降低自身損失就需要承包方做好相應的準備工作。首先，需要充分了解造成工程延期的原因是由于建筑工程本身投資大、周期長以及各種突發因素的影響，設定相應的應對方案。其次，還必須充分了解相關法律和合同要求，并且由約定的程序找到有效證據。最后，理清工期延誤和設計變更的關系，如果是由設計變更引起則需嚴格按照規定程序進行施工，反之，則需要承包人舉證證明并且提交相關的延誤報告和證據，根據延誤工期的事實來確定需要順延的天數，這樣做可以有效實現工程項目開展中法律風險管理和預防工作的進行，降低承包方延誤工期的損失。

（六）合同清單工程的計量和支付

對不同的工程項目而言，其支付方式也是不同的，以小型工程和大型項目為例來看，小型項目使用的支付方式分為支付預付款和竣工支付款，一般來講，支付流程大概如下，首先，支付預付款，其次，是分期付款，最后，根據工程質量進行竣工結算，這是一個小型項目的大概支付流程。大型項目不同于小型項目，其支付方式需要分成多期，另外，還要設置專門的渠道為工人發放工資，這就需要在開工前做好準備工作，在工作初期及時建立支付臺帳，這樣不僅能有效進行資金管理，而且能夠促進工程進度，更加快速地完成項目。

分期支付一般情況下分為兩種，一是合格計量，二是形象計量，從目前來看，合格計量比較普遍，所謂合格計量就是工程在每一階段的質量，施工單位在申請支付之后，需要有專業人士對工程進行檢驗，并且對施工單位所提出的價格進行匯總核實，在一切工作檢查無誤之后進行簽字、上報，上報之后建設單位會對項目進行第二次核查，然后上報至財務部、經理部，不僅如此，施工單位在進行支付申請時還必須帶有證明材料以及工程檢驗結果，過程相對復雜。

（七）竣工決算階段合同管理

竣工決算階段的工作主要包括資料收集和歸檔、審核和竣工驗收等部分，這些收尾工作的開展直接關系著施工方項目成本的管理和控制，因此，必須重視竣工決算階段工作的進行。首先，需要全面搜集與項目相關的資料以充分了解項目的基本情況和各項費用支出狀況，便于建設方進行投資等工作的管理和參考。其次，施工單位也需要把結算資料編制上報給監理單位進行審核，通過后上交給建設單位，并由建設單位、施工方、設計方、監理方以及勘測方對項目進行最后勘測檢查。

三、結語

總而言之，伴隨著國家經濟建設的發展與法制化進程的推進，就要求施工企業必須根據法律要求來規范自身的管理工作。企業順應法制建設的潮流可以從一定程度上維護企業自身的合法權益，同時適當規避經營中的風險。當然，企業也必須在法律規定的范圍內進行正常的項目合作和經營管理，制定相應的合同管理法律，規范合作雙方的經營行為。

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