淺論獨立董事是否有權回避表決

程路蕓

[摘 要]萬科股權之爭引發熱議。萬科獨立董事張利平提出，因為涉及“潛在的關聯及利益沖突”決定回避表決。根據關于獨立董事的定義可知，獨立董事獨立于公司股東，不能擁有公司的股票，不能在公司任職，不能參與公司具體事務，不能與公司或公司經營管理者有重要的業務聯系或專業聯系，但是可以對公司事務做出獨立判斷。那么張利平作為萬科的獨立董事，能否以存在潛在利益關聯為由拒絕參與表決，獨立董事是否享有此種表決回避權。

[關鍵詞]獨立董事；公司法；表決權

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2018.16.184

1 問題源起：萬科董事會會議決議的效力爭議

2016年6月18日，萬科企業股份有限公司通過深圳證券交易所發布公告稱：萬科于2016年6月17日召開董事會，就《關于公司符合發行股份購買資產條件的議案》等12項議案進行審議并表決，本次董事會會議應到董事11名（包含授權出席董事），實際出席會議的董事也是11名。獨立董事張利平向董事會遞交了書面申明：由于他正在任職的美國黑石集團正在與公司接洽該集團在中國的一個大型商業物業項目，本次董事會議提交審議的12項議案，和他存在潛在的關聯與利益沖突，因此根據《公司章程》第152條第2款（內容與《公司法》第124條相同），要求回避對這些議案的表決。表決結果為：同意7票，反對3票，棄權0票。萬科法律顧問北京市君合（深圳）律師事務所出具法律意見書認為：萬科召開的這次董事會議程序和表決程序均符合《公司法》及《公司章程》的有關規定，會議作出的決議合法、有效。

2 關于獨立董事回避問題的法律之爭

萬科法律顧問意見背后的投票計算邏輯是：①萬科A發行新股構成增加注冊資本，故適用《公司章程》第137條的規定，該事項必須由董事會2/3以上的董事表決同意；②獨立董事張利平因存在關聯關系，《公司法》第124條得以強制適用，且根據《公司章程》第126條規定，在董事披露與事件關聯關系的情況下，董事會可以不將管理關系董事計入法定董事人數，故張利平不計入參與表決的董事人數；③參與董事會會議的董事同意票占比7/10，已超過《公司章程》第137條規定的2/3比例，故本次決議合法、有效。

3 法律援引

（1）根據公司法第48條，董事會議事方式和表決程序在法律允許的范圍內可由公司章程自由規定。

（2）對于董事會會議，公司法第111條規定了兩個半數的限制。第一，舉行的限制。董事會會議應有過半數董事出席方可舉行。第二，決議的限制。董事會做出決議必須經全體董事的過半數通過。

（3）有關獨立董事制度，現行的法律法規和規范性文件，主要有證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、上市公司協會的《上市公司獨立董事履職指引》。

4 具體分析

萬科公司章程137條規定，某些事項如制定公司增加或者減少注冊資本、發行債券或者其他證券及上市方案，擬定公司重大收購、收購本公司股票，必須由董事會2/3以上的董事表決同意。這個相對比公司法的有關規定事實上提高了公司作出決議的標準，根據我國公司法是被允許的。因此，對于萬科的增發事項需要2/3以上的大多數董事同意后才可通過。萬科董事總共有11人，即至少8人以上。

中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中指出，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事?！吨笇б庖姟分械?條第二項說明獨立董事的意見包括：同意；保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發表意見及其障礙四種。獨立董事應當從中擇一進行選擇。而根據中國上市公司協會2014年9月12日發布《上市公司獨立董事履職指引》，獨立董事需要履行的11項義務，獨立董事應當保持身份和履職的獨立性，無法符合獨立性條件的，應當提出辭職。就萬科的獨立董事張利平來說，在其提出自身利益與公司具有關聯關系時實際上已經不應當認定其符合獨立董事的要求，理應讓其辭去獨立董事的職位。

根據我國公司法第124條，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的不得對該事項行使表決權。而回到萬科公司章程中第137條規定的2/3以上的董事表決同意中對“董事”的界定不應當包括有關聯關系的董事，否則就構成了對公司法第124條的強制性規范的違反因而要被認定無效。

因此，綜合分析以上內容，萬科董事張利平其實不該被計入表決的范圍，也即萬科的董事總數應當為10人。此外，還有一個問題。萬科《公司章程》第126條的規定：“董事個人或者其所任職的其他企業直接或者間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關聯關系時（聘任合同除外），不論有關事項在一般情況下是否需要董事會批準同意，均應當盡快向董事會披露其關聯關系的性質和程度。除非有關聯關系的董事按照本條前款的要求向董事會作了披露，并且董事會在不將其計入法定人數，該董事亦未參加表決的會議上批準了該事項，公司有權撤銷該合同、交易或者安排，但在對方是善意第三人的情況下除外?！?/p>

5 法律與思考

雖然萬科董事會的股權之爭是一個個案，但是卻反映了我國在《公司法》上還存在的漏洞。我國現階段在法律層面對獨立董事制度的規定還需要補充完善。一方面建議完善這方面的立法，出臺相應的司法解釋，在公司重大事項的決策上出現與獨立董事地位、職責不相符的事項時，能夠做到有法可依，不至于在適用時出現混亂與缺失。希望法律對此的規定更加具有可操作性。另一方面也反映了獨立董事履職行為的“獨立性”也有待考量。萬科張利平事件具有特定的背景情況，他主動回避的理由合法性也飽受司法界、媒體和商界質疑。對于張利平回避的決定，很多股東都是以沉默應對的。對于獨立董事，什么樣的關聯關系可以成為回避的理由是我們需要明確的一個問題。各上市公司應當按照這次事件暴露出來的問題相應地進一步完善公司章程，建立健全有關制度，以更好地完善公司管理結構。采取相關措施讓高素質的獨立董事既為公司服務，又維護好股東利益，為公司和股東實現“雙贏”奠定基礎。

引申而談，在我國許多公司不重視公司章程的意義，在制定時不考慮自己公司的客觀情況與特點盲目使用工商局公示出的原則性模板，機械套用導致出現了諸多問題。結合萬科此次的股權之爭，我希望中小企業也能從中吸取經驗積極制定出符合公司實際情況，反映公司股東利益的切實可行的章程，真正讓公司的章程發揮它應有的作用。建議公司在前期的發展規劃中不要吝嗇聘請專業的法律人才出具意見，為公司的發展提前置備好法律武器，讓章程在公司運營出現糾紛與爭議時能成為維護權利的手段與依據。

經濟社會現象紛繁復雜，矛盾與糾紛眾多，法律是維護經濟秩序、保障參與者權利的重要手段。因此經濟社會的參與者要重視法律的作用，在經濟活動中積極運用法律武器維護自己的權益。公司法里的許多規定有的過于原則，公司設立者在制定公司章程的過程中應該注意在不違反公司法規定的前提下積極結合自身情況做出細化，這樣才能使法律具有更好的實施力。而且，資本之爭的內容是利益的角逐。萬科事件的實質是資本市場的自身規則。法律調整的目標是社會層面的和諧與利益的均衡。隨著社會的發展，我們的法律也應當與時俱進，既不能刻板守成，也不能急功冒進。對于經濟社會的價值評價最先就是法律這一“硬規則”加以責罰。但法律之上，還有普適原則，還有道德標準。法律是最低的標準但同時也是最強有力的手段。在規范處理經濟社會的諸多問題時，我們既要尊重經濟社會既有的運行規則，同時也要加強引導，用法律規制行為，引導經濟社會在正常軌道上運行，保證經濟社會的良性秩序。

參考文獻：

[1]中國證監會.關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見[EB/OL].http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/flb/flfg/bmgf/ssgs/gszl/201012/t20101231_189696.html.

[2]中國上市公司協會.上市公司獨立董事履職指引[EB/OL].https：//wenku.baidu.com/view/b70dec5fbed5b9f3f90f1c73.html.